[ 范健 ]——(2013-5-23) / 已閱15112次

　　　　　　　　　　　　中國商法國際化問題芻議
　　　　　　　　　　　　　——從美國對華“雙反”調(diào)查等案例引發(fā)的理論思考

　　　　　　　　　　　　　范健 南京大學(xué) 教授


　　關(guān)鍵詞: 商法國際化/法律移植/法律輻射
　　內(nèi)容提要: 商法國際化是全球經(jīng)濟(jì)一體化帶來的必然要求。從商法國際化的理論基礎(chǔ)出發(fā)，通過分析商法國際化面臨的法律困境，思考中國商法國際化的未來發(fā)展方向，提出商法的中國國情與法律移植和法律輻射的協(xié)調(diào)，力求為中國商法國際化提供理論支撐，為中國經(jīng)濟(jì)走向世界提供法律保障。


全球經(jīng)濟(jì)一體化時(shí)代，商法在調(diào)整國內(nèi)市場商事活動的同時(shí)，越來越多調(diào)整跨越國界的商事關(guān)系及與此相關(guān)的其他關(guān)系，這對中國商法的國際化提出了更高要求。然而，我國市場經(jīng)濟(jì)起步不久，商事領(lǐng)域的法律體系雖初具規(guī)模，但具體規(guī)范尚有許多缺失，尤其與國際慣例接軌有待時(shí)日，導(dǎo)致國際商事貿(mào)易爭端不斷。2012 年 10 月 10 日，美國商務(wù)部稱，將對中國出口到美國的太陽能光伏產(chǎn)品，征收 14. 78% 至 15. 97% 的反補(bǔ)貼稅和 18. 32% 至 249. 96% 的反傾銷稅，具體征稅對象包括中國產(chǎn)晶體硅光伏電池、電池板、層壓板、面板及建筑一體化材料等。[1]2012 年10 月 8 日，美國眾議院情報(bào)委員會發(fā)布報(bào)告顯示，華為和中興通訊可能威脅美國國家通信安全，對華為和中興進(jìn)行禁止銷售。[2]

這些爭端給我們法律領(lǐng)域敲響了一個(gè)警鐘，在跨國商事交易和爭端如此頻繁的今天，我們解決國際經(jīng)濟(jì)沖突，不能僅僅停留在貿(mào)易沖突法領(lǐng)域，更應(yīng)從中國商法中尋找引發(fā)爭端的企業(yè)機(jī)制和市場規(guī)則等深層次問題，在理論上探尋中國商法國際化的路徑，在吸收國際條約和國際慣例的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國國情完善中國商法。同時(shí)積極參與國際立法，在國際商事制度設(shè)計(jì)中發(fā)出我們貿(mào)易大國聲音，將中國商法的新理念灌輸?shù)骄唧w的國際規(guī)則之中，使之更好地維護(hù)我國的商事利益。

一、商法國際化的理論基礎(chǔ)

（一）商法國際化的必要性

隨著世界市場的發(fā)展和國際商法糾紛的頻繁，跨國商事法律適用已成為一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題。假如一國商法沒有國際化，會帶來以下問題：首先，各國之間商法規(guī)定差距很大，當(dāng)事人自然會通過各種手段，選擇對自己有利的實(shí)體法，規(guī)避對自己不利的實(shí)體法，從而可能造成不公平、不合理的判決結(jié)果。其次，當(dāng)事人之間遵循的交易規(guī)范不統(tǒng)一，通常，雙方會花大成本去研究其中的利與弊，考慮如何選擇對自己有利的交易規(guī)則，從而使不必要的交易成本增加。最后，商事糾紛處理比實(shí)體規(guī)范多了一道選法程序，尤其當(dāng)各國實(shí)體法存在差異時(shí)，法官會因?yàn)椴皇煜ね鈬�法律而發(fā)生適用外國法困難，這些情況都是與商事活動追求效率、快捷和安全的理念相背。

（二）從商法的歷史與現(xiàn)狀看商法的同源性

近代商法起源于中世紀(jì)的歐洲，為當(dāng)時(shí)商事活動中形成的交易習(xí)慣的總和，這些交易習(xí)慣是不同國家或民族的商人在商事交易時(shí)形成的習(xí)慣，這些交易習(xí)慣與諸法合一的古代社會中各民族或國家基本法典規(guī)定的交易規(guī)則不相同。英國法學(xué)家施米托夫認(rèn)為，從歷史上看，國際商法經(jīng)歷了三個(gè)發(fā)展階段：第一階段在中世紀(jì)，它是以商人習(xí)慣法的形式出現(xiàn)的，即事實(shí)上支配那些往返于商業(yè)交易所在的文明世界的各港口、集市之間的國際商業(yè)界普遍適用的國際習(xí)慣法規(guī)則；第二階段始于國家主權(quán)這一概念被普遍采納的時(shí)期，在這一階段中，商人習(xí)慣法被納入各國的國內(nèi)法制度。這一進(jìn)程盡管是世界性的，但各國在實(shí)施上卻出于不同的原因和采用不同的方式，并且實(shí)施的程度也不同；第三階段始于第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展進(jìn)步和世界一體化、經(jīng)濟(jì)全球化程度的逐步提高，商法國際化的呼聲日漸高漲，作為政治和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中國際主義概念的恢復(fù)的補(bǔ)充，法學(xué)領(lǐng)域中則恢復(fù)了國際商法的概念，出現(xiàn)了旨在發(fā)展為國際商業(yè)自治法的新商業(yè)習(xí)慣法。它是具有普遍性的法律，盡管由各主權(quán)國家的主管機(jī)關(guān)適用，卻在試圖擺脫各國國內(nèi)法的民族色彩，這一發(fā)展值得密切注意。[3]

從商法產(chǎn)生和發(fā)展的歷史進(jìn)程來看，它產(chǎn)生于不同地區(qū)商人之間的商事交往而形成的商事交易習(xí)慣規(guī)則，是作為商人階層特有的自治性法律而存在，是商人團(tuán)體的統(tǒng)一法律，是超越國界的�？梢哉f，國際性是商法與生俱來的品格[4]。雖然后來經(jīng)過各個(gè)國家的立法機(jī)關(guān)按照不同的理念和方式上升到國內(nèi)法律層面，但是無法否認(rèn)其源于同一淵源這一歷史事實(shí)，當(dāng)今社會，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，商事貿(mào)易全球一體化的背景下，商法更加明顯地表現(xiàn)出它的國際化，從側(cè)面也反映了商法的同源性。

從商法的現(xiàn)狀來看，比如公司、票據(jù)、海上運(yùn)輸?shù)确矫娴囊?guī)定，究其本源，都可以從中世紀(jì)的商事交易習(xí)慣中看到影子。因?yàn)檫@些交易習(xí)慣是商人在長期的交易活動中總結(jié)出來的經(jīng)驗(yàn)法則，經(jīng)過時(shí)間長河的檢驗(yàn)和磨合，已經(jīng)具有相當(dāng)?shù)目茖W(xué)性和合理性，所以，各國成文商法將其納入規(guī)范體系。雖然由于某些原因和歷史特殊情況，各國商法中的具體規(guī)定會有所不同，但是商事交易的規(guī)則具有很大的趨同性。

（三）從商法的原則與理念看商法的同質(zhì)性

商事交易規(guī)則設(shè)置傾向于方便、快捷和防范風(fēng)險(xiǎn)，這種設(shè)置的特點(diǎn)是商事交易有自身一套技術(shù)性很強(qiáng)的交易規(guī)則，這些規(guī)則是商人之間 （不管是國內(nèi)商人，還是國際商人）通過長期交易活動形成的習(xí)慣，較少與一個(gè)國家或者民族的特點(diǎn)密切相關(guān)，這是商法的同質(zhì)性。一個(gè)國家制定國內(nèi)商法時(shí)，其實(shí)不是在創(chuàng)造商法規(guī)則或者說主要不是在創(chuàng)造商法規(guī)則，而是將現(xiàn)有已經(jīng)存在的商事習(xí)慣規(guī)則，賦予其法律效力。這也從另一個(gè)側(cè)面證明了商法一開始是商人之間的交易規(guī)則，后來得到各個(gè)國家的確認(rèn)，形成了國內(nèi)商法。只有充分認(rèn)識商法的國際性，才能使商法徹底擺脫簡單商品經(jīng)濟(jì)完善法的理念，擺脫 “商法是民法特別法”思想的束縛，克服民法 “民族性”、“地域性”的限制，走國際化的道路。[5]

商法規(guī)范偏重于技術(shù)性，反映了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)講求效率和便于國際貿(mào)易交往的要求，帶著很強(qiáng)的通用性和創(chuàng)新性[6]。商人之間在進(jìn)行互通有無的商事交易活動時(shí)，往往可以跳出市民社會的限制和倫理道德的約束，更多的是追求交易效率和安全。這些具體規(guī)則是對商事交易活動的直接調(diào)整，因此有很強(qiáng)的針對性，什么樣子的交易活動就相應(yīng)有什么樣子的商法規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，這就讓商法形成很強(qiáng)的技術(shù)操作性。比如票據(jù)法中的無因性原則、承兌背書轉(zhuǎn)讓模式。當(dāng)出現(xiàn)糾紛時(shí)，商人選擇的是由商人階層自己組成的專門法院來處理，這樣做的結(jié)果是，商人法院通過判例的方式，將商人在交易活動中普遍適用并得到各方認(rèn)可的習(xí)慣做法，上升到法律層面，使其更具有普世性�？偠�言之，商法的技術(shù)性立法理念，打破了地域、文化、傳統(tǒng)和小市民社會的束縛，成為各個(gè)地區(qū)能普遍接受的一種技術(shù)性法律規(guī)范。

隨著全球市場經(jīng)濟(jì)的同質(zhì)進(jìn)程加速推進(jìn)，商法的趨同化趨勢日益加強(qiáng)，并構(gòu)成 “法律全球化”實(shí)踐最突出的一部分。[7]其具體表現(xiàn)為：一方面是商法統(tǒng)一實(shí)體規(guī)則和程序規(guī)則的迅速擴(kuò)張，國際層面的立法不斷得以加強(qiáng)。另一方面即為國內(nèi)商法的國際化，在全球化背景之下，商事法律規(guī)則正在進(jìn)行著國內(nèi)法與國際法之間、不同法系之間的互動融合。[8]

二、商法國際化困境分析

（一）法律國際化的困境

所謂法律發(fā)展的國際化，主要是指在法律文化的傳播與交流過程中，各個(gè)主權(quán)國家的法律制度蘊(yùn)含著世界法律文明進(jìn)步大道上的共同的基本法律準(zhǔn)則，使各國的法律制度在某些彼此接近乃至融合，進(jìn)而形成一個(gè)相互依存、相互聯(lián)結(jié)的國際性法律發(fā)展趨勢。[9]法律國際化是一種發(fā)展趨勢，在各個(gè)國家法律制度相互交流和借鑒的過程中，體現(xiàn)的是人類社會對于法律價(jià)值的一種普遍性認(rèn)可。然而，由于經(jīng)濟(jì)和政治體制，以及意識形態(tài)、傳統(tǒng)習(xí)慣和觀念的差異，不同國家和民族對法的價(jià)值觀并不能同步進(jìn)展，相反，還會產(chǎn)生抵觸和沖突，常常使法的國際化陷入困境。

（二）商法國際化面臨的特殊法律困境

1．從傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)的路徑，探尋商法國際化的特殊法律困境

幾千年封建社會 “重農(nóng)抑商”的思想，使中國不像西方社會那樣能夠有孕育 “商法”的土壤，近代中國商法的制定幾乎全部是吸收和借鑒西方發(fā)達(dá)國家的法律制度。而改革開放前的新中國在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，使得中國無現(xiàn)代商法可言。實(shí)際上中國商法的發(fā)展從九二年中國進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)體制至今，不過二十年�，F(xiàn)階段，我國經(jīng)濟(jì)體制仍處于轉(zhuǎn)型期，一方面計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想根深蒂固，另一方面市場經(jīng)濟(jì)需求愈益強(qiáng)烈，現(xiàn)實(shí)立法和規(guī)則仍在二者平衡，其結(jié)果，這種從觀念到體制上的矛盾以及基于此形成的企業(yè)與市場格局造成了中國商法國際化的法律障礙，造成我國市場經(jīng)濟(jì)地位不被國外所承認(rèn)。

2．從經(jīng)濟(jì)利益特有的角度，探尋商法國際化的特殊法律困境

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