[ 林芳雅 ]——(2013-7-26) / 已閱9042次
隨著《1975年澳大利亞家庭法》[Family Law Act 1975]的頒布，澳大利亞設(shè)立了專門處理私人家庭糾紛且地位等同于聯(lián)邦法院的家事法院，且在設(shè)立伊始即提供專門的調(diào)解服務(wù)。目前共有家事法院28個，大法官48名�！�1975年澳大利亞家庭法》、《1995年家庭法改革法》[Family Law Reform Act 1995]，《2004年家事法規(guī)則》[Family Law Rules 2004]以及《2006年家庭法修正（共同承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任）法》[Family Law Amendment (Shared Parental Responsibility) Act 2006]（以下簡稱《2006年修正法》）等法律法規(guī)不僅奠定了澳大利亞家庭法律制度的基礎(chǔ)，也完善了其家事調(diào)解制度。
如《1975年澳大利亞家庭法》第19A條規(guī)定，任何有可能向法院提起訴訟程序的人都有權(quán)直接向家事法院申請委任家庭及兒童調(diào)解員；第19B條規(guī)定，家事法院經(jīng)雙方同意有權(quán)將相關(guān)法律程序轉(zhuǎn)交調(diào)解員處理。如法院認為家庭及兒童調(diào)解員有助于解決糾紛，則有責(zé)任建議其尋求調(diào)解員的協(xié)助。法院將押后法律程序，以便雙方接受調(diào)解。20世紀(jì)90年代，澳大利亞將調(diào)解由替代性糾紛解決方式升級為主要的解紛方式（即PDR），并在《2006年修正法》中增加了家庭糾紛解決機制（Family Dispute Resolution Mechanisms），囊括了家事調(diào)解、家庭咨詢及仲裁服務(wù)等方式。
一、家事法院調(diào)解的主體
（一）角色功能
澳大利亞家事法院由法官、司法登記官、登記官以及法院調(diào)解員等組成。家事法官可為當(dāng)事人提供調(diào)解指南，但不能主持調(diào)解。自20世紀(jì)90年代以來，家事調(diào)解的有關(guān)事宜由具有法律或社會科學(xué)背景的登記官和調(diào)解員主持。登記官是法院的專職律師，有權(quán)從事離婚、贍養(yǎng)等家事糾紛的調(diào)解；調(diào)解員是合格的社會工作者和心理學(xué)家，擅長調(diào)解有關(guān)未成年子女的糾紛案件。此外，調(diào)解員往往與家事法官組成調(diào)解委員會，共同實施調(diào)解事務(wù)。為了提高調(diào)解實效，法院還設(shè)立了家事顧問作為特別輔助機構(gòu)（非調(diào)解主持者），負責(zé)調(diào)查事宜，以便調(diào)解委員會“介入法律問題背后的人際關(guān)系”，更好地了解家事紛爭的來龍去脈。
（二）資質(zhì)要求
《1984年家事法條例》[Family Law Regulations 1984]明確規(guī)定了調(diào)解員的任職資格：（1）須已獲得法律或社會科學(xué)等學(xué)科的學(xué)位（或曾修讀一年以上的調(diào)解或糾紛解決全日制課程）；（2）須不斷地接受相關(guān)訓(xùn)練，維持相應(yīng)的專業(yè)水平。2008年1月，澳大利亞開始推行全國調(diào)解員資格評審制度（即NMAS），細化了各類調(diào)解員的任職資格�！�2008年家事法（家事糾紛解決從業(yè)者）條例》[Family Law (Family Dispute Resolution Practitioners) Regulation 2008]第5條、第6條在此基礎(chǔ)上部分修正了家事調(diào)解員的資格要求，規(guī)定調(diào)解員應(yīng)：（1）持有家事糾紛調(diào)解全日制本科文憑；（2）持有碩士學(xué)位；（3）持有適當(dāng)資質(zhì)，或曾接受任命從事調(diào)解并被評定為合格，或修滿碩士課程學(xué)分；（4）2009年6月30日前，注冊于家事糾紛解決登記處，參加三門特定課程學(xué)習(xí)并被注冊機構(gòu)評定為合格，或完成碩士學(xué)位課程。此外，調(diào)解員還應(yīng)具備以下條件：未被州或地方法律禁止從事兒童工作；在各州或地區(qū)依法雇傭兒童工作者，能提供家事糾紛解決服務(wù)；有適當(dāng)?shù)耐对V機制；適合承擔(dān)家事糾紛調(diào)解的功能和責(zé)任；未被剝奪任命資格。
二、家事法院調(diào)解的實施過程
首先，由當(dāng)事人提交申請。經(jīng)雙方同意，法官可將案件轉(zhuǎn)介調(diào)解。其次，召開庭前信息會議。由登記官或調(diào)解員初步了解案件爭點，介紹相關(guān)司法程序，使當(dāng)事人充分了解可利用的調(diào)解服務(wù)以及未成年子女利益的重要性。該會議為調(diào)解的必經(jīng)階段。第三，舉行案件評估會議。由調(diào)解員、登記官分別或共同主持，答復(fù)申請人關(guān)于調(diào)解程序的疑問，評估個人意愿以及影響雙方自愿磋商的因素，如：是否出現(xiàn)家庭暴力，是否存在安全問題，兒童是否存在受虐待的風(fēng)險，雙方在交涉時是否享有平等的權(quán)利（如，當(dāng)事人之間是否有經(jīng)濟或語言能力方面的差距）等。如果評估結(jié)果表明該案不適合調(diào)解，則轉(zhuǎn)介其他服務(wù)。第四，進行調(diào)解。在雙方同意的情況下，視案件性質(zhì)采取不同的程序：（1）對于僅涉財產(chǎn)問題的爭議，由登記官主持；（2）涉及子女問題的爭議，由調(diào)解員主持；（3）對于同時涉及上述兩類爭議的案件，則委派一名男性和一名女性擔(dān)任登記官和調(diào)解員，共同主持聯(lián)合調(diào)解會議，以兼顧性別平衡。
據(jù)此，可歸納出實施過程的幾個特點：（1）調(diào)解并非訴訟的前置程序。提交至家事法院的案件在經(jīng)雙方申請或同意后還需經(jīng)過調(diào)解員的仔細評估，認為適合調(diào)解才能將案件轉(zhuǎn)介調(diào)解。（2）任何一方在調(diào)解中，均有權(quán)征詢法律意見。（3）任何一方均有權(quán)隨時終止調(diào)解程序。雖然不論調(diào)解與否，當(dāng)事人都必須出席庭前信息會議，且當(dāng)涉及未成年子女及當(dāng)事人結(jié)婚未滿兩年要求離婚的案件時，需強行啟動調(diào)解程序，但整個調(diào)解過程、調(diào)解結(jié)果仍非常尊重當(dāng)事人的意思自治。
三、子女最大利益原則的貫徹
澳大利亞家事法院自成立以來，一直致力于探索因離婚導(dǎo)致的子女撫養(yǎng)及財產(chǎn)糾紛的解決方式。實踐證明，相較冰冷生硬的判決書，靈活溫和的家事調(diào)解更能滿足家事糾紛解決的特殊性。澳大利亞根據(jù)聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》的精神，頒布了《1995年家庭法改革法》，確立了家事裁判、家事調(diào)解的基本原則——子女最大利益原則。該法第68F條第2款規(guī)定，法院在認定子女最大利益時應(yīng)考慮以下因素：（1）子女的愿望，以及法院認為與子女愿望相關(guān)的其他因素（如子女的年齡和理解能力）；（2）子女與父母、其他人員的關(guān)系；（3）生活環(huán)境變化對子女產(chǎn)生的影響，包括與父母、其他子女、其他共同生活的人分開所帶來的影響；（4）子女與父母接觸的現(xiàn)實困難或費用，是否影響其感情維系；（5）父母各自的能力或其他撫養(yǎng)人的能力，能否滿足子女感情和智力發(fā)展的需要；（6）子女的年齡、性別、生活背景及法院認為的其他相關(guān)因素；（7）保護子女不受生理和心理上的傷害，如虐待、變態(tài)對待、暴力等行為；（8）對待子女的態(tài)度、責(zé)任心；（9）針對子女或其他家庭成員的家庭暴力；（10）適用于子女或其他家庭成員的禁止家庭暴力的命令；（11）盡可能地減少子女將來提起訴訟的可能性；（12）法院應(yīng)當(dāng)考慮的其他因素�！�2006年修正法》也以該原則為立法宗旨，新增父母共同承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任、子女撫養(yǎng)協(xié)議、子女撫養(yǎng)令、撫養(yǎng)計劃、禁止家庭暴力等方面的規(guī)定。
當(dāng)夫妻因離婚問題訴至法院時，調(diào)解員及法官不僅要考慮其意愿，也要考慮離婚對子女的影響。在2012年的奇弗訴巴里（Cheever v. Barrie）一案中，調(diào)解員鼓勵雙方以一種“更合作、更尊重的方式進行溝通與決策”。鑒于“他們之間的‘戰(zhàn)爭’導(dǎo)致了孩子們持續(xù)的焦慮和對家庭環(huán)境的不滿”，調(diào)解員以對孩子們的心理治療為切入點，充分運用其教育學(xué)、心理學(xué)的知識背景，向父母闡明其行為對孩子人格塑造、生活環(huán)境的重大影響，并建議父母及孩子參加家事調(diào)解中心設(shè)立的分離咨詢項目。該項目不僅有利于疏導(dǎo)孩子的心理郁結(jié)，同時為父母提供個別輔助，引導(dǎo)其日后更加注重孩子的需求。
在父母已離異的情況下，任何一方都不能恣意改變子女的居住地，應(yīng)充分考慮子女的意愿和已有的生活方式、已接納的文化。調(diào)解員和法官都要考慮，子女與父母共同居住在同一個地方能否獲得更多的利益；或者與父母一方生活在原居住地是否更有利于其成長；或子女是否排斥這種改變。無論是2012年的科伯恩訴櫻（Coburn v. Sakura），利特訴凱勒特（Kellett v. Kellet）還是2013年的帕斯卡訴奧克斯利（Pascarl v. Oxley），都體現(xiàn)了調(diào)解員對此類因素的重視。特別是在科伯恩訴櫻一案中，家事顧問發(fā)揮了重要作用。其調(diào)查結(jié)果顯示，自從父親擅自帶孩子移居澳大利亞，孩子變得郁郁寡歡，非常思念在日本的母親和親戚，同時由于不熟悉英語及當(dāng)?shù)匚幕�，孩子與周圍環(huán)境格格不入。這顯然與子女最大利益原則相悖。最終，法庭判決將孩子送回日本與母親共同生活，同時，父親享有探視權(quán)。雖然該案以判決形式落下帷幕，但是家事調(diào)解亦發(fā)揮了不可忽視的作用，使判決不僅在形式上實現(xiàn)了案結(jié)事了，也在實質(zhì)上解決了情感糾葛。
無論當(dāng)事人系已婚、同居未婚、未婚抑或離異，只要育有子女就應(yīng)當(dāng)重視對子女的撫養(yǎng)。如2012年的帕爾訴塔布（Parer v. Taub）一案所彰顯的，一方面，應(yīng)“確保父母實質(zhì)性地參與子女的生活，最大限度地保證孩子的最佳利益”，“確保父母履行義務(wù)，負有責(zé)任心”，“保護子女遠離身體或心理上的傷害，確保子女獲得充分且適當(dāng)?shù)膿狃B(yǎng)，幫助他們發(fā)揮全部潛能”；另一方面，除非違反子女最大利益原則，否則，“子女享有知情權(quán)及受父母照料的權(quán)利，無論父母結(jié)婚、分居、未結(jié)婚甚至未共同居住”，子女均“有權(quán)定期與父母交流、溝通并與其他人保持聯(lián)系”，“有權(quán)享受他們的文化，并與他人分享”。
由此可見，家事調(diào)解在貫徹子女最大利益原則的同時有利于實現(xiàn)雙贏。一方面，父母通過調(diào)解員的疏導(dǎo)學(xué)會如何更好地尊重對方，盡可能地減少離婚等糾紛給子女帶來的影響；另一方面，子女有權(quán)表達意愿，獲得幫助。固然，子女最大利益原則并非撫養(yǎng)案件中的唯一考慮因素，但是如果父母的利益與孩子的利益相沖突，調(diào)解仍應(yīng)以子女的幸福和權(quán)利為先。
（作者單位：廈門大學(xué)法學(xué)院）
