[ 龍玉梅 ]——(2013-8-6) / 已閱10765次
（二）現實基礎：刑罰個別化
法律雖然是抽象的規(guī)則，但是在司法適用中卻是針對一個個具體的個體，尤其是在刑事司法領域，刑罰直接附加在涉案的每一個個體身上，直接決定一個人的財產、自由乃至生命權。因此，刑事立法和刑事司法要審慎。就刑事司法而言，除了要遵循罪行法定原則外，還要遵照罪行相適應原則，即刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。貝卡里亞曾指出：“犯罪對公共利益的危害越大，促進人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱�！盵11]一般認為，罪行相適應就是罪重的量刑要重，罪輕的量刑要輕，各個法律條文之間對量刑要統(tǒng)一平衡，不能罪重的量刑比罪輕的輕，也不能罪輕的量刑比罪重的重。[12]罪責刑相適應原則要求刑罰必須個別化，而刑罰的個別化要求法官在定罪量刑時要結合法律的規(guī)定具體考量犯罪嫌疑人的個人因素，這就離不開法官對于具體情況的歸納和抽象，使之與法律規(guī)定的定罪和量刑幅度相對應。
三、刑事司法自由裁量權的負面效益
自由裁量權是一柄雙刃劍，一方面法官通過在刑事審判中行使自由裁量權對法律進行解釋、論證和裁判，有效的彌補成文法的局限，使案件得到公平、公正的解決，從而促進實質正義的實現；另一方面，由于沒有具體的操作規(guī)范，自由裁量權也容易被濫用，造成司法專橫、隨意，甚至引發(fā)司法腐敗。
（一）司法任意
首先，法官的個體差異會導致裁判結果的不統(tǒng)一性，從而造成司法的任意性。因為行使司法自由裁量權的主體是法官，而法官則是一個個不同的個體。雖然，當下法院在選擇人才時普遍要求法官通過司法部統(tǒng)一的法律職業(yè)資格考試，但是法官不是機器，司法裁判也不可能像自動售貨機那樣在前提條件相同的情況下輸出相同的產品。而且，每個刑事案件的具體情況也不可能是相同的。即使對于同一案件事實，不同的法官由于其自身知識儲備及司法習慣等因素的差異，也經常會出現不同的看法，甚至于同一名法官對于同一件事，在不同的場合也可能看法前后不一。
其次，法官行使自由裁量權的目的和動機也會影響裁判結果，如若法官非善意行使刑事司法自由裁量權則會導致裁判結果具有極大的任意性。所謂善意是指法官在行使自由裁量權時不偏私、符合刑事正義的目的；而非善意則是指法官懷有其他目的，或為了一己之私，或為了他人謀取非正當利益。法官若是在法律規(guī)定范圍內不適當地行使自由裁量權，則可能導致刑罰適用畸輕畸重、同責不同罰、不同責同罰等問題，造成刑事法律適用的明顯不合理、不公平，從而損害法律的尊嚴。
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雖然法官行使自由裁量權是經過法律所授權的合法化行為，但是在這層合法化外衣的掩飾下也容易滋生權錢交易、權色交易等問題，因為自由裁量權的行使空間是一片法律沒有明確規(guī)定的空白地帶。英國歷史學家阿克頓勛爵在《自由與權力》一書中曾說過：“權力使人腐敗，絕對的權力傾向于絕對的腐敗。”在外界利益的誘惑下，加之沒有具體的監(jiān)督機制，一些法律素養(yǎng)和道德修養(yǎng)不高的法官極易被收買，從而利用手中的自由裁量權為他人謀取不正當利益，或放縱犯罪，或過分嚴苛刑罰，進而嚴重地損害法律的權威性與嚴肅性。
為了保證法律適用統(tǒng)一性，盡可能地實現同案同判、同罪同罰的理想目的，以及防治因為自由裁量權而滋生的司法腐敗，法官在刑事審判中的自由裁量權需要一定的規(guī)范或原則指引以及相關制度的制約。同時，根據美國的一項調查資料顯示，法官刑事自由裁量權越是不受限制，因法官個體差異導致的司法任意性就越大。[13] 美國前聯邦法院法官弗蘭克勒曾指出：“在制作判決中法官幾乎不受抑制的廣泛權力是令人恐怖的，對于一個忠實于法制的社會也是難以接受的”[14]
四、規(guī)制刑事司法自由裁量權的路徑
刑事司法自由裁量權是法律授予給刑事審判主體的一項權力，因此，要規(guī)制刑事司法自由裁量權就需要結合該項權力的特性，從以下幾個方面進行考慮：首先，從靜態(tài)控制的角度來看，需要合理設定刑事司法自由裁量權的范圍；其次，從動態(tài)控制的角度來看，需要對法官行使自由裁量權的過程進行嚴格的監(jiān)督；最后，從主體控制的角度來看，則需要提升法官的個人素質。
�。ㄒ唬┖侠碓O定刑事司法自由裁量權的權力界限
孟德斯鳩曾說過，“有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”[15]沒有邊界的權力猶如一匹脫韁的野馬，必然弊害無窮，因此任何權力都要設定其界限，刑事司法自由裁量權也不例外。在靜態(tài)層面，通過法規(guī)范為刑事司法自由裁量權劃定疆界乃是其他制約措施發(fā)揮效用的邏輯前提和法律基礎。
1. 完善刑事立法，縮小法律的寬泛化
刑事立法越是周密嚴謹，刑事司法自由裁量權可行使的范圍就越小，反之，若是法律條文過多空白，則刑事司法自由裁量權可行使的范圍就越大。刑事司法主要涉及到定罪和量刑，因此，限定刑事司法自由裁量權就需要縮小法律在此方面的寬泛規(guī)定。首先在定罪方面，要明確罪與非罪的界限，審慎適用空白罪狀。其次，在量刑方面，實行更為細致的梯級化的量刑幅度，縮小法定刑和酌定情節(jié)的范圍。
2. 強化刑事司法解釋，為法官行使自由裁量權提供規(guī)范指引
從規(guī)范意義上來說，刑事司法解釋雖然不是法律；但是，司法解釋在司法操作中卻非常重要，許多法官辦案時主要依賴于司法解釋。對于一些多發(fā)性的、疑難的法條的適用，要通過司法解釋明確其適用條件，為法官指明方向。而且，通過司法解釋不斷累積相關的情況和經驗，也可以進一步推動刑事立法的完善。如關于盜竊罪的規(guī)定方面，最高人民法院1998年出臺的相關司法解釋，經過十余年的司法實踐和修正，其核心內容最終形成了《刑法修正案（八）》中關于盜竊罪的規(guī)范。
3. 加強刑事案例編纂，為法官行使自由裁量權提供邏輯指引
我國雖然是成文法國家，不實行判例制度。然而，現實生活中，出于各種因素的考慮，[16]法官判案時也會適當參考上級法院或者其他法院的法官所作出的類似案件的裁判。強化刑事案例編纂，進一步推動案例指導工作，可以提煉出較為成熟和穩(wěn)定的裁判規(guī)制，從而為法官行使刑事司法自由裁量權提供邏輯指引，同時也可以保障法律適用的統(tǒng)一性。
�。ǘ﹪栏癖O(jiān)督法官行使自由裁量權的過程
1. 強化刑事裁判的說理
刑事裁判文書是法院通過刑事審判后對被告人行為性質及處罰結果的最后確認，也是邏輯三段論適用結果的書面載體。強化裁判文書的說理可以有效地限制法官的刑事司法自由裁量權，因為說理展示了法官的思考思路，也反映了法官對于案件的把握程度。充分的說理需要法官結合案件事實以及法律規(guī)定，作出周密而嚴謹的思考。法官陳述自己的判決理由時，他不僅要說服自己，更要讓他人信服，不然他將面臨諸多不利：一方面可能面臨上訴審改判的風險，另一方面則可能面臨周遭人群尤其是同行對其專業(yè)的質疑。如此，法官便會審慎地對待手中的自由裁量權。
2. 嚴格審查法官的自由裁量行為
權力容易被濫用的一個重要因素就是缺乏對權力行使的審查機制。要規(guī)制刑事司法自由裁量權則要強化對法官自由裁量行為的審查和監(jiān)督。首先，要嚴格落實立法機關和檢察機關對于法官或審判組織自由裁量權的監(jiān)督，防止審判機關濫用權力。其次，要細化法官的內部監(jiān)督，通過審查法官裁判說理等方式督促法官善意行駛自由裁量權。正如英國上訴法院大法官維奇瑞所言：“我們的審查事項之一便是法官的判決說理。我們將其視為是決定量刑正確與否的材料的一部分�！盵17]最后，要切實加強社會大眾的監(jiān)督，做好裁判文書上網等司法公開工作，讓法官時刻感受自己身處“無形之眼”的監(jiān)督，從而審慎對待手中的權力。
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