[ 申磊 ]——(2013-9-16) / 已閱9186次
引言
《中華人民共和國刑法》第三百八十四條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不歸還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。挪用用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰�！边@一規(guī)定從語言邏輯方面來講，是一個選言判斷，即“挪用公款歸個人使用，進行非法活動的”和“挪用公款數(shù)額較大，進行營利活動的，”以及“挪用公款數(shù)額較大，經(jīng)過三個月未還的”三種情況是一種并列關(guān)系，行為人只要具備三種情況之一的行為，并且符合挪用公款罪的其他構(gòu)成要件的，就是挪用公款罪，而不是同時具備上述三種情況才構(gòu)成挪用公款罪的客觀條件。第一種情況“挪用公款歸個人使用，進行非法活動的”，對挪用公款的數(shù)額沒有要求，只要“挪用公款歸個人使用”且“進行非法活動的“，就具備挪用公款的客觀要件，但是筆者認為還應(yīng)對挪用公款的數(shù)額和具體的非法活動的性質(zhì)進行綜合考慮。第二種情況“挪用公款數(shù)額較大，進行營利活動的，”，但是什么營利活動，在法律以及司法解釋中沒有明確規(guī)定，比如挪用公款存銀行獲取利息、購買彩票等是不是營利活動呢？本文作者認為應(yīng)該在法律或者司法解釋之中明確規(guī)定。第三種情況“挪用公款數(shù)額較大，超過三個月未還的”，但是我還認為只要挪用公款數(shù)額特別巨大，不論挪用時間超過三個月與否，均應(yīng)以挪用公款罪論處。
一、 挪用公款歸個人使用，進行非法活動的
我國現(xiàn)行《刑法》第三百八十四條的規(guī)定，只要“挪用公款歸個人使用”且“進行非法活動的”，就具備了挪用公款罪的客觀條件。探究立法者的本意可能是因為“挪用公款歸個人使用，進行非法活動”具有雙重的社會危害性，因此，沒有要求挪用公款數(shù)額較大。但是在現(xiàn)實生活中，有些非法行為社會危害性并不大，單獨處罰只要拘留、罰款、警告甚至批評教育即可，如果僅僅因為國家工作人員挪用數(shù)額特別少的公款進行這種非法活動，就要對這部分公民實施最嚴厲的刑事制裁，那么不僅對這部分公民不公平，而且還違背了我國《刑法》的立法本意。
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非法活動是一個集合[1]，是指一切違背中華人民共和國法律的活動的集合。概括來講非法活動可以分為兩類，即犯罪活動和一般的違法活動。犯罪活動是指具有較大的社會危害性，觸犯刑律的非法行為。比如故意殺人、搶劫、強奸、投毒、走私、毒品犯罪、制作、販賣黃色書刊、淫穢物品、合同詐騙、非法經(jīng)營等。這類非法活動其他法律的制裁不能有效地遏制，只有借助刑法才能有效地起到威懾和遏制的效力。一般違法活動是指社會危害性較小，使用其他法律足以遏制這類違法行為的活動。例如嫖娼、吸毒等。
�。ǘ┡灿霉钸M行犯罪活動，不論挪用數(shù)額大小、時間長短，均應(yīng)以挪用公款罪論處
如（一）所述，犯罪活動具有較大的社會危害性。國家工作人員挪用公款進行犯罪活動，不僅侵犯了國家的財經(jīng)管理制度和國家工作人員職務(wù)的廉潔性，而且給國家或者人民群眾造成了較大的危害。這時不僅要追究其進行犯罪活動的刑事責(zé)任，而且還要追究其挪用公款罪的刑事責(zé)任，才能真正對這種挪用公款進行犯罪活動的人員起到威懾、教育的作用，才能真正地制止這種雙重的犯罪活動。例如，一位國家工作人員挪用幾元甚至是幾角錢公款，挪用時間是一天甚至幾分鐘去購買毒物并進行投毒，那么是否應(yīng)以挪用公款罪追究這位國家國家工作人員刑事責(zé)任呢？我認為雖然這位國家工作人員挪用公款的數(shù)額微不足道，挪用公款的時間也特別短，但是他這次挪用公款給國家和人民造成了嚴重的危害，不僅應(yīng)追究其挪用公款的刑事責(zé)任，還應(yīng)認定情節(jié)嚴重處五年以上有期徒刑，并和投毒罪實行數(shù)罪并罰。因此，對于挪用公款進行犯罪活動的，不論挪用數(shù)額大小、挪用時間長短均要堅決以挪用公款罪追究其刑事責(zé)任。
（三）挪用公款數(shù)額較小進行一般違法活動的，不宜認定為挪用公款罪
有人認為，只要挪用公款進行非法活動的，不論數(shù)額大小或者時間長短，均應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪，即“非法活動型”挪用公款罪沒有數(shù)額起點，也沒有時間界限，只要挪用公款，即使一百元或一千元用于賭博、嫖娼的，或者只要挪用了一天、兩天就歸還的，也得定罪判刑，我認為這些顯然不符合立法本意。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于如何認定挪用公款歸個人使用有關(guān)問題的解釋》第三條第二款和第三款的規(guī)定，挪用公款進行非法活動的，應(yīng)以挪用公款五千元至一萬元為追究刑事責(zé)任的數(shù)額起點，同時授予各高級法院根據(jù)本地實際情況確定各地的具體數(shù)額標準。至于挪用公款進行非法活動的時間問題，也應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況，具體對待。一般來說，只要挪用公款進行非法活動數(shù)額達到規(guī)定標準的，均應(yīng)當(dāng)定罪。但如果挪用人挪用數(shù)額較小的公款用于非法活動僅一天、兩天就馬上歸還，根據(jù)《刑法》第十三條的規(guī)定視為情節(jié)顯著輕微危害不大，不認為是犯罪，也就不宜再認定為挪用公款罪了�！ ∫虼宋艺J為在《刑法》384條或者司法解釋之中最好能夠把挪用公款進行犯罪活動和挪用公款進行一般違法活動這兩種社會危害性顯著不同的非法活動區(qū)別開來，同時規(guī)定挪用數(shù)額較小的公款進行一般違法活動不是挪用公款罪為宜。
二、挪用公款數(shù)額較大，進行營利活動的
我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定：“挪用公款數(shù)額較大，進行營利活動的”應(yīng)認定為挪用公款罪，雖然在后來的司法解釋中已對數(shù)額較大做了規(guī)定，但是對于什么是營利活動法律以及司法解釋之中并未作出明確的規(guī)定。營利活動的定義法學(xué)界歷來也存在爭議，對于一般的營利活動已為大家熟悉，不再贅述。本文作者僅就挪用公款私自存入銀行取息和挪用公款購買中國福利彩票是否屬“歸個人進行營利活動”作出論述。
�。ㄒ唬┡灿霉钏阶源嫒脬y行取息是否屬“歸個人進行營利活動”
對此，理論界存在著三種不同的意見:一種意見認為，就挪用公款私自存入銀行取息的行為來說，雖能得利，卻非經(jīng)營。因為行為人只是將挪用的公款存入國庫，沒有對公款本身造成實際危害，且該公款未進入流通領(lǐng)域，所以，這種行為不應(yīng)屬于挪用公款歸個人使用進行營利；第二種意見認為，挪用公款作為個人儲蓄存入銀行，挪用人的目的是占有公款利息，公款的本與息分別是公款的一部分，挪用人雖挪用的是“本”，卻占有的是“息”，挪用公款是占有利息的一種手段，應(yīng)以貪污罪論處；第三種意見認為，這種行為應(yīng)屬挪用公款進行營利活動。[2]
我認為，上述第三種觀點是合理的。法律上規(guī)定的“營利活動”不能簡單地理解為“經(jīng)營活動”。實際上，“營利活動”的范圍相當(dāng)廣泛，凡是生產(chǎn)、經(jīng)營、興辦企業(yè)、入股分紅等等能獲取各種經(jīng)濟利益的行為都屬于營利活動。將公款存入銀行取息這種行為，挪用人尋求的是由公款所生的利息，顯然應(yīng)屬于以獲取經(jīng)濟利益為目的的營利性活動，因而將取息這種營利性活動排除在營利活動之外，是沒有理由的。同時，將行為人占有公款的收益的行為等同于對相同數(shù)量的公款的占有，也是于法無據(jù)的。
（二）挪用公款購買中國福利彩票是否屬“歸個人進行營利活動”
1、中國福利彩票的宗旨
“扶老、助殘、救孤、濟困、賑災(zāi)”，中國福利彩票從發(fā)行起就肩負著沉甸甸的歷史使命和社會重任。經(jīng)過22年的發(fā)展，中國福利彩票已成為廣大人民群眾奉獻愛心、回報社會的重要載體，成為中國公益慈善事業(yè)的重要組成部分，成為和諧社會建設(shè)的實踐者。[3]
2、中國福利彩票的中獎
現(xiàn)行中國福利彩票的玩法包括雙色球、七樂彩、3D以及刮刮樂等，單注中獎金額從2元到500萬不等，中獎概率較小。
3、挪用公款數(shù)額較大購買中國福利彩票是“歸個人進行營利活動”
如果僅從中國福利彩票的宗旨上講，購買福利彩票是為“扶老、助殘、救孤、濟困、賑災(zāi)”貢獻一份力量，應(yīng)該鼓勵包括國家工作人員在內(nèi)的廣大人民群眾積極參與購買，以便為中國的公益慈善事業(yè)做出更大的貢獻。但是有部分國家工作人員購買中國福利彩票的真正目的并不是為了支持中國公益慈善事業(yè)，而是看中中國福利彩票的中獎獎金，甚至不惜挪用巨額公款盲目投注，極少數(shù)人員可能得到了巨額的獎金回報，但是絕大多數(shù)人員卻損失慘重，最后挪用公款數(shù)額巨大而不能退還，嚴重侵犯了國家的公款所有權(quán)。雖然對這部分國家工作人以挪用公款數(shù)額巨大不退還判處十年以上有期徒刑，但是也挽不回國家的公款。因此我認為國家工作人員挪用數(shù)額較大的公款進行購買中國福利彩票，不論他投注的目的是否為中國福利事業(yè)，不論他是否中獎，不論他是否虧損，均應(yīng)以“挪用公款數(shù)額較大進行營利活動”認定為挪用公款罪。
三、挪用公款數(shù)額較大，經(jīng)過三個月未還的
我國《刑法》384條規(guī)定：“挪用公款數(shù)額較大，經(jīng)過三個月未還的，是挪用公款罪�！笨紤]到立法者的本意可能是挪用公款數(shù)額較大，不進行非法、經(jīng)營活動，對公款的所有權(quán)的危害性不大甚至可能是從事其他必需的事情，像救人、治病等，這種情況確實情有可原，只要在一定期限內(nèi)補上公款，就不認定為挪用公款罪。但是本文作者卻對此不認同。挪用公款往往具有隱蔽性，最先發(fā)現(xiàn)挪用公款現(xiàn)象的常常為本單位的工作人員，但是本單位的工作人員一般沒有偵察權(quán)，不能認定挪用人是否進行營利活動，也不能查明挪用人是什么時候挪用的以及什么時候歸還的，從而不能判定挪用人是否觸犯刑律，只能確認挪用人違紀，如果挪用人是領(lǐng)導(dǎo)或者勢力較大的話，本單位工作人員貿(mào)然向檢察機關(guān)舉報的話，會對舉報人產(chǎn)生相當(dāng)不利的影響，進而很多人都是睜一只眼閉一只眼，因此本單位的監(jiān)督基本上形同虛設(shè)。而有偵查權(quán)的檢察機關(guān)卻不可能在單位設(shè)立分部，因而有很多財務(wù)人員和領(lǐng)導(dǎo)干部毫不忌憚地挪用了數(shù)百萬、甚至上億元公款去進行揮霍甚至營利活動，結(jié)果使國家的公款損失慘重。那么怎樣杜絕這種情況呢？本文作者認為應(yīng)對《刑法》384條的“挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪”進行補充：“挪用公款數(shù)額巨大，是挪用公款罪�！�
�。ㄒ唬┡灿霉顢�(shù)額較大，在三個月內(nèi)歸還的，不認定為挪用公款罪
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