[ 李志剛 ]——(2013-11-20) / 已閱7709次

　　　　　　　　　由規(guī)范到思維：商法學(xué)研究的轉(zhuǎn)向及其對(duì)商事審判的意義
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——中國商法學(xué)研究會(huì)2013年年會(huì)述評(píng)

2013年10月12日至13日，中國商法學(xué)研究會(huì)年會(huì)在湖南長沙召開。此次年會(huì)的主題是法治國家建設(shè)中的商法思維與商法實(shí)踐，圍繞商法思維與商法理論體系構(gòu)建、商法思維與商事立法、商法思維與商事裁判、商法思維與商事法律解釋四個(gè)議題進(jìn)行研討。本文擬就會(huì)議研討情況作簡要介紹，并據(jù)此就商事審判與商法思維的關(guān)系問題作粗淺探討。


一、關(guān)于商法思維的討論

1.為什么要提出商法思維

中國商法學(xué)研究會(huì)會(huì)長、清華大學(xué)王保樹教授認(rèn)為，我國雖然有商法，但對(duì)商法思維的研究和重視不夠，主要體現(xiàn)為以民法思維認(rèn)識(shí)商法問題較多，對(duì)商法思維的理論研究與實(shí)踐運(yùn)用不夠。中國人民大學(xué)葉林教授認(rèn)為，商法思維由法院在商事審判實(shí)踐中首先提出，并成為商事審判的重要指引，學(xué)界有進(jìn)一步加強(qiáng)商法思維的研究，并用以指導(dǎo)商事立法、商法學(xué)研究的必要。復(fù)旦大學(xué)胡鴻高教授則認(rèn)為，提出商法思維，既有歷史原因，即商法的法典化程度不高，需要進(jìn)行法典解讀；也有現(xiàn)實(shí)原因，如政治上官本位、經(jīng)濟(jì)上不公平競(jìng)爭(zhēng)、社會(huì)文化上的重農(nóng)抑商等。南京大學(xué)范建教授認(rèn)為，商法思維有利于解決我國當(dāng)前的實(shí)踐問題，即主體（主要是國有企業(yè)）的不獨(dú)立和競(jìng)爭(zhēng)的不公平問題；商事思維有利于解決企業(yè)的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立與人格獨(dú)立，解決外力、公權(quán)力干預(yù)過多，缺乏平等的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)問題。


2.關(guān)于商事思維的界定

王保樹教授認(rèn)為，商法思維主要是指商法領(lǐng)域的法律職業(yè)者（或法律人），包括商事立法者、法官、仲裁員、檢察官、教授、律師的特定從業(yè)思維方式，是法律職業(yè)者在從事商法職業(yè)的決策過程中按照商法的邏輯，思考、分析、解決問題的思維模式，主要包括關(guān)注商人和商事交易的特殊性、尊重商人的營業(yè)自由、促進(jìn)交易、方便交易、注意外觀主義的適用，保護(hù)善意第三人的利益、企業(yè)的促成與企業(yè)的維持等。范建教授將商法思維的界定落腳于商事思維上，認(rèn)為商事思維是運(yùn)用商事思想處理商事活動(dòng)的方法，是商事原則的思維出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)。商事思維的核心是效益與安全，在立法上，既體現(xiàn)為對(duì)商事單行法的指引，也是未來制定《商事通則》的指引；在司法上，體現(xiàn)為尊重商人的自治、促進(jìn)交易的實(shí)現(xiàn)、凸顯表示主義的重要意義；在商事活動(dòng)上，體現(xiàn)為促進(jìn)商人守法經(jīng)營和創(chuàng)新，規(guī)避社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。臺(tái)灣大學(xué)王文宇教授提出“商法新思維”的概念，他認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以商事合同作為建構(gòu)商法新思維的起點(diǎn)，在商法缺乏明文規(guī)定時(shí)，法院固然可以考慮援用民法的規(guī)定，但如援用的結(jié)果與實(shí)際要求相違背，則應(yīng)該回歸商法的基本原則與法理，不拘泥于民法的規(guī)定；應(yīng)充分尊重交易背后的經(jīng)濟(jì)邏輯與商業(yè)考慮，從合同解釋的角度解決商事立法空白的問題。


3.關(guān)于商法思維的內(nèi)涵

有學(xué)者認(rèn)為，商法思維包括兩個(gè)層次：一是私法思維，與公法思維相對(duì)應(yīng)；二是特別法思維，即從商事交易、商事習(xí)慣，從商法的價(jià)值取向、理論體系出發(fā)認(rèn)識(shí)商法問題，不應(yīng)套用民法規(guī)范。商法思維在追求安全、效率的價(jià)值理念上決定了其與民法思維的差異。民法有關(guān)有體物和無體物的劃分已經(jīng)不能適用商法，特別是金融法發(fā)展的實(shí)際，傳統(tǒng)的民法思維已經(jīng)無法滿足現(xiàn)實(shí)生活中的物權(quán)關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系的需要，無法解決現(xiàn)實(shí)生活實(shí)際。有學(xué)者則就商法思維和商人思維作出了進(jìn)一步區(qū)分，認(rèn)為商人思維是追求營利，商法思維的特點(diǎn)是效率、安全和公平，商法對(duì)商人行為的規(guī)制應(yīng)放在安全上。商事思維是指營業(yè)的自由、效率，商法思維要確立商人的嚴(yán)格責(zé)任和商人的自我責(zé)任。在立法上，由前置審批轉(zhuǎn)變?yōu)槭潞筘?zé)任。商法體系的建設(shè)，應(yīng)該淡化邏輯色彩，注重實(shí)用主義。商法研究的創(chuàng)新要注重實(shí)證研究，借鑒與經(jīng)濟(jì)學(xué)的交叉研究，而不限于邏輯演繹。有學(xué)者從學(xué)科分類的角度，提出商法思維不僅包括法律思維，還包括經(jīng)濟(jì)學(xué)的思維、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的思維。有學(xué)者從部門法的角度，強(qiáng)調(diào)商法思維與刑法思維、經(jīng)濟(jì)法思維的差異性；還有的學(xué)者對(duì)商法思維進(jìn)一步細(xì)分，提出公司法思維、票據(jù)法思維、保險(xiǎn)法思維、海商法思維等。多數(shù)學(xué)者則是從商法思維與民法思維的差異性來認(rèn)識(shí)商事思維的內(nèi)涵與特點(diǎn)，但也有學(xué)者對(duì)此提出了不同意見，認(rèn)為商法學(xué)者不應(yīng)過分強(qiáng)調(diào)商法思維的特殊性，商法思維與民法思維在基本原理上是相同的，所以商法思維只是基于商法裁判的思維，只在商事裁判中才有特殊性，其他應(yīng)服從于共性。有學(xué)者進(jìn)一步提出商法思維與民法思維的差異是度的問題，還是質(zhì)的問題。


4.關(guān)于商事思維的實(shí)踐運(yùn)用

北京大學(xué)劉凱湘教授著眼于商法思維的實(shí)現(xiàn)途徑，認(rèn)為商法思維的核心是怎樣通過立法、商事審判、司法解釋解決商事糾紛，影響和引導(dǎo)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，以及如何將抽象的商事思維體現(xiàn)在商事司法解釋和商事審判中。比如對(duì)民間借貸案件，以民事合同的角度，還是商事交易的習(xí)慣去解決企業(yè)間的資金拆借效力問題。有學(xué)者提出，明確商事審判、商主體、商事合同的概念是討論商法思維的基礎(chǔ)，并分別從主體和行為的角度，提出了對(duì)民與商區(qū)分的概念。有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，將商法思維理論貫徹到商事審判中，要進(jìn)行類型化思考，比如商事侵權(quán)的類型化研究問題。另有學(xué)者指出，商法技術(shù)性強(qiáng)，故商事法官不僅要具備深厚的法學(xué)理論知識(shí)，還要有經(jīng)濟(jì)學(xué)方面、金融學(xué)方面的知識(shí)或者專業(yè)背景。蘭州商學(xué)院任先行教授則強(qiáng)調(diào)，商法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大憲章，實(shí)踐商法思維，要確立重商思維、商本位思維，并建立獨(dú)立的商事司法體系，如商事法庭或商事法院。商法內(nèi)容應(yīng)該以買賣法為中心，加強(qiáng)金融立法、建立獨(dú)立的商事?lián)�保制度、商事訴訟時(shí)效制度、商事責(zé)任制度。另有部分學(xué)者提出，要以商法思維指導(dǎo)公司法、證券法的修改，以及商事司法解釋的制定。


二、商法思維的理論探討之于商事審判的實(shí)踐意義

本屆商法學(xué)年會(huì)的主題以商法思維為重心，體現(xiàn)出商法學(xué)研究由商事單行法的規(guī)范性研究向商法抽象思維、商法分析方法的轉(zhuǎn)向。雖然會(huì)上有個(gè)別學(xué)者對(duì)此提出了異議，認(rèn)為此類研究系空中樓閣，但從商事審判實(shí)踐的角度來看，卻不無啟發(fā)和借鑒意義。具體來說，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：

1.商法思維與商事審判理念的關(guān)系

學(xué)界所稱的商法思維，既包括了商法的價(jià)值追求對(duì)商事立法的要求，也包括了對(duì)商法審判的指引。但從人民法院的司法審判工作來看，法官運(yùn)用商法思維，則主要體現(xiàn)為商事審判理念，亦即以什么樣的理念、規(guī)則、價(jià)值取向來指導(dǎo)商事審判實(shí)踐。學(xué)界爭(zhēng)論較多的商法思維與民法思維的差異問題，在審判實(shí)踐中主要體現(xiàn)為商事審判理念和民事審判理念的差異問題。


2.商事審判與商法的關(guān)系

在學(xué)理上，我國的商法學(xué)研究系以公司、證券、票據(jù)、保險(xiǎn)、破產(chǎn)等傳統(tǒng)的商事單行法、商事特別法為重心，對(duì)商事合同問題關(guān)注較少。而在人民法院的商事審判實(shí)踐中，商事買賣、金融借貸等合同類案件卻始終在人民法院受理的商事案件中占相當(dāng)大的比例。由于商事合同與民事合同均適用合同法，因此，是否應(yīng)在當(dāng)事人的注意義務(wù)、損失賠償范圍、違約責(zé)任認(rèn)定和違約金調(diào)整方面體現(xiàn)出二者的差異，就成為商法思維在商事合同案件審理中的重要體現(xiàn)。在年會(huì)的討論中，越來越多的理論界和實(shí)務(wù)界人士認(rèn)識(shí)到，已有商法學(xué)研究對(duì)商事合同問題研究的疏漏，以及由此和人民法院商事審判庭所審理的商事案件重心出現(xiàn)的一定程度的偏差，并提出，商法學(xué)的研究應(yīng)當(dāng)由對(duì)特殊商行為、商事特別法的關(guān)注，轉(zhuǎn)向?qū)Π�括商事買賣在內(nèi)的一般商行為、實(shí)質(zhì)商法的關(guān)注。


3.商法思維在商事審判中的運(yùn)用

從司法實(shí)踐的角度看，商法思維在商事審判中的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)著眼于三個(gè)方面：一是商事案件與民事案件的區(qū)分，這是運(yùn)用商事思維的前提。目前，民、商案件的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是主體或案由，學(xué)界認(rèn)為是商主體與商行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問題，但二者均未能避免交叉混同。筆者建議客體標(biāo)準(zhǔn)，即以爭(zhēng)議標(biāo)的是否為資本為標(biāo)準(zhǔn)，商事買賣中的貨物、金融借貸中的貨幣、公司訴訟中的股權(quán)、票據(jù)案件中的票據(jù)等，僅為資本的不同表現(xiàn)形式，為賣而買，以實(shí)現(xiàn)資本的增值，才是商的本質(zhì)。二是商事審判理念在商事合同案件中的運(yùn)用。在2013年9月召開的全國法院商事審判工作座談會(huì)上，最高人民法院副院長奚曉明指出，民事審判在價(jià)值追求上側(cè)重于以人為本，體現(xiàn)對(duì)人的生存與發(fā)展的特殊保護(hù)；商事審判則側(cè)重于鼓勵(lì)交易，增進(jìn)財(cái)富，系以交易的安全和快捷為目的。因此，就民事合同與商事合同而言，二者在主體的交易能力、司法介入的著力點(diǎn)、對(duì)財(cái)產(chǎn)安全的保護(hù)重心、責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)、損失補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容與范圍方面均有不同，故在個(gè)案的司法考量上，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出一定的差異性。三是運(yùn)用商法思維進(jìn)行法律解釋。商事案件中的法律爭(zhēng)議，主要源于商事單行法規(guī)定的不明，比如股權(quán)轉(zhuǎn)讓的模式問題。由此產(chǎn)生的問題，是類推適用民法規(guī)范，如債權(quán)變動(dòng)模式，還是物權(quán)變動(dòng)模式，抑或是揚(yáng)棄民法規(guī)范，采取實(shí)用主義、功能主義的思路，確立獨(dú)立的股權(quán)變動(dòng)模式。對(duì)此，學(xué)界和法院均尚未形成共識(shí)。會(huì)上，王文宇教授提出的商法新思維對(duì)此問題的解決富有啟發(fā)，即對(duì)商法中的立法空白，可先類推適用民法規(guī)范中的類似制度，如類推結(jié)果違背商事交易的規(guī)律及商法的價(jià)值追求，則可根據(jù)商法的價(jià)值追求確立新的商法規(guī)范。對(duì)確無民法規(guī)范可直接援引或類推適用的商事交易，也不應(yīng)當(dāng)簡單否定商事交易的效力，而是應(yīng)當(dāng)尊重商人的創(chuàng)新，從合同解釋的角度，解決商事交易中的訴爭(zhēng)。這樣的思路，為解決商事審判中的讓與擔(dān)保、“商鋪?zhàn)赓U權(quán)質(zhì)押”等新類型擔(dān)保的法律效力爭(zhēng)議問題，也提供了有益的解決思路。質(zhì)言之，對(duì)商事案件中的爭(zhēng)議問題，應(yīng)當(dāng)以合同解釋為中心，以類推適用民法規(guī)范為一般路徑，以商法的價(jià)值追求為據(jù)進(jìn)行漏洞填補(bǔ)為補(bǔ)充，避免以民法思維和民法規(guī)范簡單否定商事交易模式。

從規(guī)范到思維的轉(zhuǎn)向，體現(xiàn)出商法學(xué)研究對(duì)商法價(jià)值追求在商法實(shí)踐中運(yùn)用的關(guān)注，而在今年9月召開的全國法院商事審判工作座談會(huì)上，奚曉明副院長提出的深化商事理念的要求，也體現(xiàn)出對(duì)商法思維的運(yùn)用已經(jīng)進(jìn)入司法層面，二者可謂殊途同歸。我們也有理由相信，商法理論與商事審判實(shí)務(wù)的互動(dòng)必將共同推動(dòng)商事審判的發(fā)展和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮進(jìn)步。


（作者單位：北京交通大學(xué)）