[ 趙秉志 ]——(2014-1-2) / 已閱10834次

　　■勞動教養(yǎng)制度廢止后,應(yīng)以非刑罰處罰和保安處分措施代替

　　■防范冤假錯案,應(yīng)加強對刑訊逼供、徇私枉法的規(guī)制

　　■貪污賄賂犯罪要擴大財產(chǎn)刑和資格刑的適用

　　■單純利用閑置資金的高利貸行為,無需刑法介入

　　2013年注定是我國社會和法治建設(shè)進程中不平凡的一年。這一年,我國在刑事法治領(lǐng)域積極推行司法體制改革,正式廢止了勞動教養(yǎng)制度,強化了腐敗犯罪的治理。以此為契機,本年度我國刑法學(xué)界加強了對刑法相關(guān)重大理論與實務(wù)熱點問題的研究,并取得了較為豐碩的研究成果。

　　刑法重大理論問題研究

　　2013年度,刑法學(xué)界針對我國刑事法治領(lǐng)域的熱點問題,適時推進了刑法與相關(guān)部門法關(guān)系、勞教制度廢止后的刑法應(yīng)對、冤假錯案的防范、死刑改革等熱點理論問題的研究。

　　一、刑法與相關(guān)部門法的關(guān)系

　　刑法與相關(guān)部門法的關(guān)系是近些年來我國刑法適用中遇到的突出問題。2013年全國刑法學(xué)術(shù)年會將此作為理論議題進行了重點討論。本年度,論者們重點從以下兩個方面研究該問題:(1)刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的缺陷。有論者認為,我國刑法與相關(guān)部門法在銜接上存在著刑法的前提性規(guī)范欠缺、法律制裁的銜接不合理、刑法的入罪根基不牢固等不足。也有論者認為,我國刑法在與部門法的協(xié)調(diào)上存在過于強調(diào)國家本位、忽視規(guī)制手段的綜合性、立法過度與立法不足同在的缺陷。(2)刑法與相關(guān)部門法的協(xié)調(diào)發(fā)展。有論者認為,處理刑事法律和非刑事法律沖突應(yīng)當(dāng)遵守法治原則及有利于公民、法人和其他組織的原則,控制刑法尺度,加大相關(guān)部門法保護力度,建立協(xié)調(diào)統(tǒng)一的法律保護體系,構(gòu)造“嚴而不厲”的合理刑罰結(jié)構(gòu)。毫無疑問,刑法與相關(guān)部門法的關(guān)系涉及不同部門法之間的界限,更關(guān)系不同社會治理手段的選擇和權(quán)利的保障�；�于刑法謙抑的基本立場,刑法應(yīng)當(dāng)在與相關(guān)部門法保持良好靜態(tài)銜接的前提下做最大化的退讓。

　　二、刑法解釋視角的轉(zhuǎn)換

　　2013年度,有不少論者嘗試從不同的視角研究刑法解釋的立場和方法問題:(1)刑法解釋的知識轉(zhuǎn)型視角。有論者認為,刑法知識轉(zhuǎn)型促進了刑法自主話語系統(tǒng)的重建與刑法教義學(xué)的建構(gòu),構(gòu)筑了刑法解釋理論共同的對話平臺。反形式主義成為實質(zhì)刑法解釋論的基本特征和現(xiàn)實需要,但其過多進行法外因素的實質(zhì)考量,容易侵蝕刑法規(guī)范的安定性、自洽性和法律的自由價值。(2)刑法解釋的刑罰積極主義視角。有論者認為,立足于刑罰積極主義的立場,刑法解釋應(yīng)根據(jù)社會一般人是否會對某種解釋結(jié)論產(chǎn)生“明顯突兀感”來區(qū)分類推適用和擴大解釋,以促使刑法在調(diào)整社會矛盾中發(fā)揮更重要的作用。(3)刑法解釋的實用主義視角。有論者認為,實用主義刑法解釋觀催生出法律規(guī)則與生活經(jīng)驗的統(tǒng)一、法條主義與實用主義的統(tǒng)一,以及系統(tǒng)性后果與個案性后果的統(tǒng)一。對于實用主義刑法解釋,應(yīng)從事前預(yù)防與事后救濟兩個層面進行完善,以保障解釋結(jié)果的合法、合情、合理。筆者認為,不同視角的切入有助于刑法解釋研究的深入,但刑法解釋的方法選擇只是手段,合理的解釋必須建立在正確價值觀念之上,并以結(jié)論的可接受性作為評價解釋合理性的根本。

　　三、犯罪構(gòu)成的定位與關(guān)系

　　2013年度,關(guān)于犯罪構(gòu)成,論者們重點探討了犯罪構(gòu)成的理論定位及其與正當(dāng)行為的關(guān)系:(1)犯罪構(gòu)成的理論定位。有論者認為,犯罪構(gòu)成是犯罪成立的標準,但非成立犯罪的最低標準。將犯罪構(gòu)成理解為犯罪成立的最低標準,曲解了犯罪構(gòu)成要件的功能,人為地將犯罪構(gòu)成符合性評價與犯罪形態(tài)符合性評價割裂為兩個獨立、前后銜接的步驟。(2)犯罪構(gòu)成與正當(dāng)行為的關(guān)系。有論者認為,犯罪構(gòu)成與正當(dāng)行為的關(guān)系是解決犯罪構(gòu)成論體系爭議的重要方面。我國應(yīng)當(dāng)將正當(dāng)行為納入犯罪構(gòu)成論體系的研究范疇。也有論者立足于刑法的司法立場,認為應(yīng)從司法解釋的角度重新解讀犯罪概念,改造犯罪客體范疇,“超規(guī)范出罪事由”不能游離犯罪構(gòu)成理論體系之外,而應(yīng)全部吸收于出罪評判機制之中。應(yīng)當(dāng)說,犯罪構(gòu)成體系和犯罪論體系在刑法理論上是兩個不完全相同的概念。從犯罪論體系上看,正當(dāng)行為無疑是其基本范疇,但從犯罪構(gòu)成體系上看,應(yīng)否將正當(dāng)行為納入其中則值得商榷,有待更深入地研究。

　　四、勞動教養(yǎng)制度廢止后的刑法應(yīng)對

　　2013年度,我國在全國范圍內(nèi)停止了勞動教養(yǎng)的審批,且在年底從立法上正式廢止勞動教養(yǎng)制度。對于如何合理處理勞動教養(yǎng)制度廢止后留下的法律空當(dāng),論者們主要進行了以下兩方面的刑法探討:(1)勞動教養(yǎng)制度廢止后的刑法改革方向。有論者認為,在廢止勞教制度后,我國應(yīng)實現(xiàn)保安處分措施的法治化,在形式上明確保安處分措施的法律定位與權(quán)力歸屬,在實質(zhì)上貫徹必要性和合比例性原則。也有論者認為,應(yīng)將勞動教養(yǎng)化解到我國現(xiàn)行法律制度中,以非刑罰處罰和保安處分措施予以代替,符合法律發(fā)展的邏輯。還有論者認為,勞動教養(yǎng)制度涉及到犯罪定義問題、刑法結(jié)構(gòu)問題、效率與公平問題、司法權(quán)力配置等四個實質(zhì)性問題,勞動教養(yǎng)制度的改革應(yīng)當(dāng)以刑法與行政法既區(qū)隔又銜接的方法,將現(xiàn)行勞動教養(yǎng)適用的對象予以歸類處理,分別納入行政法和刑事法體系。(2)勞動教養(yǎng)制度廢止后的刑法改革方式。有論者認為,我國勞動教養(yǎng)是具有保安處分性質(zhì)的人身強制性預(yù)防措施,我國應(yīng)借鑒國外保安處分制度的法理與實踐,采取刑法修正案的方式,確立兼具實質(zhì)合理性與形式合理性的勞動教養(yǎng)規(guī)范體系。筆者認為,勞動教養(yǎng)制度的法治缺失決定了其廢止的必然性,但刑法的應(yīng)對措施可以有多種,其中保安處分措施的擴大化和部分犯罪入罪門檻的調(diào)整將是其兩個重要方面。

　　五、冤假錯案的刑法防范問題2013年度,中央明確提出,全國政法機關(guān)要加強司法體制改革,堅決反對執(zhí)法不公、司法腐敗,努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義。在此背景下,我國進行了較大范圍的清理冤假錯案行動。2013年度,刑法學(xué)者們也對此進行兩個方面的重點研究:(1)冤假錯案的責(zé)任追究。有論者認為,冤假錯案的責(zé)任追究首先要準確區(qū)分罪與非罪的界限,要依據(jù)刑法規(guī)定判斷是否符合相關(guān)犯罪的犯罪構(gòu)成,以確定其責(zé)任的類型。其次要根據(jù)辦案人員對冤假錯案形成的影響力的大小,合理區(qū)分其刑事責(zé)任的大小,并適當(dāng)區(qū)分領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任與直接辦案人員的責(zé)任。(2)刑訊逼供罪的完善。有論者認為,將刑訊逼供罪的主體限于司法工作人員,不符合刑訊逼供罪立法的功能期許,應(yīng)將其擴大至國家工作人員。也有論者認為,對于刑訊逼供“致人傷殘、死亡”的性質(zhì),應(yīng)當(dāng)堅持按轉(zhuǎn)化犯來處理。因為在客觀上,刑訊逼供“致人傷殘、死亡”是基本犯罪的過限行為造成的;在主觀上,行為人對刑訊逼供“致人傷殘、死亡”結(jié)果具有故意。對其按轉(zhuǎn)化犯處理有助于強化我國對刑訊逼供行為的刑法治理。筆者認為,冤假錯案防范的根本在于司法觀念、體制和制度的革新,但刑法對冤假錯案制造者、促成者的責(zé)任追究也是其中的重要方面,對此應(yīng)加強刑訊逼供罪、徇私枉法罪等的立法完善和司法適用。

　　六、死刑改革

　　死刑制度改革問題是我國刑罰制度改革的關(guān)鍵和核心,相關(guān)問題的探討也日益走向深入。2013年度,論者們重點探討了以下三個問題:(1)死刑改革的民意問題。有論者認為,中國死刑制度的改革過程必然是一個引導(dǎo)死刑民意逐步變化的過程。死刑民意的引導(dǎo)必須遵循死刑心理形成、變化的客觀規(guī)律。鑒此,應(yīng)在理解公眾對死刑改革利益需求的基礎(chǔ)上,充分調(diào)動社會各個群體和社會力量參與死刑改革的積極性,以死刑政策為基礎(chǔ),以死刑司法為主線,以死刑立法為根本,積極引導(dǎo)死刑民意變革。(2)死刑改革的國際問題。有論者探討國際人權(quán)法規(guī)范對死刑改革的影響,認為國際人權(quán)法理論與實踐對推動中國死刑改革發(fā)揮了重要作用。但國際人權(quán)法規(guī)范對中國死刑改革的影響力有限,問題的關(guān)鍵在于中國多元、復(fù)雜的社會條件。國際社會在推進中國死刑改革時,需要深入了解中國社會的具體政治、歷史及文化條件并采用平等、靈活而柔和的溝通方式。(3)死刑案例指導(dǎo)制度問題。有論者認為,案例指導(dǎo)制度可對死刑適用條件、死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行的區(qū)分、限制減刑的適用以及最高法院在控制死刑中的作用等問題進行指導(dǎo)和引領(lǐng)。筆者認為,中國死刑改革已經(jīng)步入了快速發(fā)展的良性通道。民意因素、國際因素和制度因素都是推動死刑改革深入的積極因素,應(yīng)充分加以發(fā)揮和運用。

　　熱點犯罪問題的理論探索

　　隨著社會形勢的不斷變化,近年來我國新型犯罪問題層出不窮。這對刑法立法和司法提出了新的要求。2013年度,論者們重點研究了腐敗犯罪、網(wǎng)絡(luò)空間犯罪、侵犯未成年人犯罪、民間經(jīng)濟犯罪等熱點犯罪問題。

　　一、腐敗犯罪

　　2013年度,論者們主要從宏觀和微觀兩方面加強了對該問題的研究:(1)反腐敗刑事法治的宏觀完善。有論者認為,加強反腐敗的刑事法治,我國需要適時更新反腐敗刑事法治理念,適當(dāng)完善反腐敗刑事法網(wǎng),及時調(diào)整腐敗犯罪的定罪量刑標準,嚴格限制直至最終廢止腐敗犯罪的死刑,并合理增設(shè)腐敗犯罪的資格刑和罰金刑。也有論者認為,對貪污賄賂犯罪,我國應(yīng)摒棄主體身份和財產(chǎn)性質(zhì)的差異,僅以犯罪行為作為定罪處罰的依據(jù),實現(xiàn)對同質(zhì)法益的平等保護,同時將二元制罪名體系修改為一元制罪名體系。還有論者認為,我國公職人員賄賂犯罪刑罰配置中所采用的以數(shù)額為中心的“計贓量刑”模式存在明顯弊端,應(yīng)建構(gòu)以“犯罪情節(jié)”為中心的刑罰配置模式,擴大財產(chǎn)刑和資格刑的適用,并適時廢除職務(wù)犯罪的死刑。(2)反腐敗刑事法治的微觀完善。有論者認為,貪污罪的數(shù)額界定只能包括數(shù)額而不能包括數(shù)量,并將其入罪標準由單純的數(shù)額模式修改為“概括數(shù)額加其他犯罪情節(jié)”的模式,同時采取概括的數(shù)額標準。也有論者認為,應(yīng)當(dāng)以“公務(wù)論”作為認定犯罪主體本質(zhì)特征的指導(dǎo)理論,將“國家工作人員”修改為“公職人員”。還有論者探討了性賄賂的入罪化問題,認為一切可以收買國家機關(guān)工作人員職務(wù)行為的“物品”都應(yīng)當(dāng)成為受賄罪的對象,我國應(yīng)增設(shè)“性賄賂罪”。但也有論者認為,“性賄賂”在當(dāng)前的實踐中還存有難以認定和操作的問題,不應(yīng)入罪。客觀地看,當(dāng)前我國腐敗犯罪的法治完善面臨一對基本矛盾,即從嚴懲治腐敗的現(xiàn)實需求和有失科學(xué)的刑罰設(shè)計。對此需堅持“嚴而不厲”的刑事立法原則,在進一步嚴密腐敗犯罪治理法網(wǎng)的同時,適當(dāng)降低其入罪門檻和刑罰懲罰的力度,廢止貪污罪受賄罪的死刑。

　　二、網(wǎng)絡(luò)空間犯罪

　　網(wǎng)絡(luò)犯罪是當(dāng)前我國刑事司法面臨的較為突出問題。2013年度,論者們重點探討了以下兩個網(wǎng)絡(luò)犯罪問題:(1)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境犯罪的刑法治理。有論者認為,以尋釁滋事罪來嚴厲制裁日趨蔓延的網(wǎng)絡(luò)造謠行為,有將這一傳統(tǒng)口袋罪的“袋口”向網(wǎng)絡(luò)空間的再次張開或擴大的嫌疑�！半p層社會”導(dǎo)致傳統(tǒng)刑法罪名體系向網(wǎng)絡(luò)空間延伸適用,應(yīng)通過解釋罪狀,發(fā)布網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋,建立網(wǎng)絡(luò)犯罪全新的立案標準體系。(2)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)犯罪的刑法防治。有論者探討了網(wǎng)絡(luò)游戲中的“外掛”和“私服”行為的定性問題,認為對于制作、傳播和使用“外掛”的行為,可視情形分別構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪和非法經(jīng)營罪。對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“私服”行為應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰,若行為人制造并出售“私服”程序則成立侵犯商業(yè)秘密罪和侵犯著作權(quán)罪的想象競合犯,以后罪論處;行為人架設(shè)、運營“私服”的情形,在性質(zhì)上是“復(fù)制發(fā)行”,應(yīng)認定為侵犯著作權(quán)罪。也有論者探討了網(wǎng)絡(luò)深度鏈接的入罪化問題,認為深度鏈接行為是幫助型的間接信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為,屬于間接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),可上升為侵犯著作權(quán)等犯罪行為。筆者認為,網(wǎng)絡(luò)環(huán)境保護是當(dāng)前我國刑法面臨的新難題,需要刑法作出新的調(diào)整和應(yīng)對。但網(wǎng)絡(luò)技術(shù)犯罪與傳統(tǒng)犯罪的區(qū)別只在于其手段的不同,對此應(yīng)從行為本質(zhì)上分類型進行把握。

　　三、性侵未成年人犯罪

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