[ 肖佑良 ]——(2014-1-7) / 已閱11641次
擅自提供互聯(lián)網(wǎng)接入（轉(zhuǎn)租寬帶共享）的行為應(yīng)如何定性
【案例】張某精通電腦技術(shù)，從某鄉(xiāng)鎮(zhèn)的聯(lián)通、電信兩家公司購買了5條聯(lián)通（每年1000元）和5條電信（每年1000元）的高速光纖，然后私自偷偷地在自家樓上安裝了信號發(fā)射器，并在該鄉(xiāng)鎮(zhèn)周邊多個村莊安裝了信號接收器，采取每戶收取400元年費，為300余用戶安裝了無線寬帶網(wǎng)絡(luò)，提供寬帶上網(wǎng)服務(wù)。此種行為應(yīng)如何定性？
【分歧】本案在處理過程中，存在如下三種意見：
第一種意見認為，張某的行為構(gòu)成合同詐騙罪。張某對電信運營商虛構(gòu)事實，隱瞞真相，其與運營商簽訂合同是自己個人租用光纖，實際并非是自己個人使用，而是將租來的光纖資源轉(zhuǎn)租給別的用戶并收取費用，其行為符合《刑法》第二百二十四條第五項規(guī)定的“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物”，應(yīng)以合同詐騙罪追究其刑事責(zé)任。
第二種意見認為，張某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)屬于特許經(jīng)營項目，
張某未經(jīng)批準許可，將自己租來的高速光纖轉(zhuǎn)租給其他用戶共享使用，為客戶提供寬帶服務(wù)，屬于非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)，經(jīng)營數(shù)額達十余萬元，嚴重擾亂了電信市場的管理秩序，應(yīng)認定為非法經(jīng)營罪。
第三種意見認為，張某與其他用戶共享寬帶互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)并收取費用的行為，既不具有行政違法性，也不具有刑事違法性，因此不構(gòu)成犯罪。
【評析】筆者同意第三種意見。理由如下：
就合同詐騙罪而言，詐騙的對象應(yīng)是“財物”，不包括“服務(wù)”。本案張某與運營商簽訂租用光纖的合同，獲取總共十條高速光纖上網(wǎng)寬帶服務(wù)，都是張某以個人名義從運營商手里租來的。盡管簽訂合同時，張某虛構(gòu)了個人使用的事實，隱瞞了轉(zhuǎn)租他人使用的真相，但從運營商手里獲取的并不是財物，而是上網(wǎng)服務(wù)，上網(wǎng)服務(wù)與財物性質(zhì)不能等同，服務(wù)不能成為合同詐騙罪侵犯的對象，故張某的行為不符合《刑法》第二百二十四條第五項之規(guī)定，不構(gòu)成合同詐騙罪，第一種意見顯然不妥當(dāng)。
就非法經(jīng)營罪而言，認定非法經(jīng)營罪必須以行為人違反相應(yīng)的國家規(guī)定為前提，國家規(guī)定包括全國人大及其常委會制定的法律和規(guī)定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。在國家規(guī)定中，唯有明確規(guī)定有刑事責(zé)任條款的，才能追究相應(yīng)非法經(jīng)營行為的刑事責(zé)任。否則，非法經(jīng)營罪將成為名副其實的口袋罪，我國經(jīng)濟社會發(fā)展現(xiàn)階段，各式各樣的非法經(jīng)營行為的大量存在，非常普遍。
本案中張某這種轉(zhuǎn)租光纖共享的行為，是否具有行政違法性和刑事違法性，是定性為非法經(jīng)營罪的關(guān)鍵。根據(jù)《中華人民共和國電信條例》第五十九條 ：任何組織或者個人不得有下列擾亂電信市場秩序的行為：(一)采取租用電信國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際或者香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)電信業(yè)務(wù)；(二)盜接他人電信線路，復(fù)制他人電信碼號，使用明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)施或者碼號；(三)偽造、變造電話卡及其他各種電信服務(wù)有價憑證；（四）以虛假、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話。
根據(jù)《中華人民共和國電信條例》第六十八條：有本條例第五十九條第(二)、(三)、(四)項所列行為之一，擾亂電信市場秩序，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構(gòu)依據(jù)職權(quán)責(zé)令改正，沒收違法所得，處違法所得3倍以上5倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足1萬元的，處1萬元以上10萬元以下罰款。
另外，《最高人民法院關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條：違反國家規(guī)定，采取租用國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
從上述國家規(guī)定及司法解釋可見，這種私自轉(zhuǎn)租光纖寬帶提供上網(wǎng)服務(wù)的行為，不符合非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)的非法經(jīng)營罪之規(guī)定，也不屬于《中華人民共和國電信條例》規(guī)定的應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的其他擾亂電信市場秩序的行為，不具有刑事違法性，故第二種意見亦不妥當(dāng)。
從形式上講，張某的行為似乎是為客戶提供寬帶互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)，是在從事電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營活動，其實這是表面的假象。從本質(zhì)上講，張某連起碼的域名服務(wù)器都沒有，根本不具備提供寬帶互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的基礎(chǔ)條件，不可能是從事所謂的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營活動。實際上，張某發(fā)展的所有用戶，都是和自己共享從運營商租來的寬帶互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的。由于張某租來的寬帶資源趕非常富余，足夠為數(shù)百名用戶提供上網(wǎng)使用，于是張某將富余的寬帶資源轉(zhuǎn)租給別人，從中收取費用。這些用戶都是掛在張某的名義共享上網(wǎng)服務(wù)的，包括張某本人及其用戶的寬帶互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)，實際仍然都是由電信、聯(lián)通兩大運營商提供的。那種認為張某的行為，屬于提供《中華人民共和國電信條例》規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的行為，是從事電信業(yè)務(wù)經(jīng)營活動，實在是認定事實錯誤，是對這種共享寬帶轉(zhuǎn)租行為的嚴重誤解。
對于這種共享光纖寬帶互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的情形，在許多城市小區(qū)和廣大農(nóng)村具有普通性，張某只是規(guī)模發(fā)展得比較大，收取服務(wù)費比較多而已。這種行為既不具有行政違法性，也不具有刑事違法性，自然不構(gòu)成犯罪。值得注意的是，這種共享行為完全處在運營商掌握之中，并且在技術(shù)上能夠輕易地發(fā)現(xiàn)和阻止。在很大程度上，張某的行為完全是運營商容許和同意的結(jié)果。充其量是一種合同欺詐行為，屬于民事糾紛的范疇，交由民法調(diào)整就已經(jīng)足夠，不應(yīng)對其適用刑事處罰，因此，上述第三種意見才是妥當(dāng)?shù)摹?br>
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
