[ 陳柏峰 ]——(2014-1-16) / 已閱10515次

　　◇陳柏峰 中南財經(jīng)政法大學(xué) 副教授


　　內(nèi)容提要: 人們對法律問題的判斷，對法律現(xiàn)象的看法，其背后往往存在經(jīng)驗基礎(chǔ)。這些經(jīng)驗未必被明確言說，但很容易左右學(xué)者對理論的理解、對問題的判斷。片面認識和錯誤判斷，常常是在理論運用過程中對理論的經(jīng)驗基礎(chǔ)出現(xiàn)了感知偏差。理論提煉上的偏差，往往并非發(fā)生在從經(jīng)驗到理論提升的環(huán)節(jié)，而是經(jīng)驗感知環(huán)節(jié)就出現(xiàn)了問題。不同學(xué)者就某類法律現(xiàn)象發(fā)表學(xué)術(shù)意見，其出發(fā)點一樣，結(jié)論卻可能大相徑庭。例如，面對農(nóng)民的土地權(quán)益屢屢受損的現(xiàn)實，一類學(xué)者認為需要賦予農(nóng)民更大更穩(wěn)定的土地承包權(quán)，另一類學(xué)者認為需要強化農(nóng)村集體的實質(zhì)權(quán)利。


一、導(dǎo)言

法學(xué)是以法律現(xiàn)象為研究對象的學(xué)問，法律現(xiàn)象就是反映法的存在和運作的現(xiàn)象。法理學(xué)則是從宏觀、整體的角度研究法律現(xiàn)象的一般性、根本性問題。法律現(xiàn)象存在于法律實踐領(lǐng)域，可以通過感性和理性的方式加以認識，法律實證研究是其中重要的方法之一。從法律實證研究的過程來說，先是對法律現(xiàn)象有感性認識，獲得局部經(jīng)驗；然后在理論的指導(dǎo)下，經(jīng)過理性認識，局部經(jīng)驗有所升華，從而可能達致對法律現(xiàn)象的全面認識。從認識論上講，由于法律實證研究是面對法律現(xiàn)象的學(xué)問，需要處理實踐與理論的關(guān)系，其中介則是經(jīng)驗。經(jīng)驗，就是人們在同事物接觸的過程中通過感官獲得的關(guān)于事物的現(xiàn)象和外部聯(lián)系的認識，它是認識的開端。要全面認識事物，還需要在正確理論的指導(dǎo)下，進一步深化經(jīng)驗。在法律實證研究中，經(jīng)驗就是對法律現(xiàn)象的感性認知和概括總結(jié)。經(jīng)驗因此構(gòu)成了法律實踐與理論的中介，構(gòu)成了法律現(xiàn)象與認識判斷之間的中介。

學(xué)者對法律問題的認識和判斷，一般都以相應(yīng)理論為視野。理論視野如同有色眼鏡，不同的理論眼鏡能幫人看到不同的景象。而理論視野的取舍，或者理論的應(yīng)用，又存在兩個維度的問題，一是價值取向維度，二是經(jīng)驗感知維度。

雖然價值取向是學(xué)術(shù)研究所難以避免的，但價值取向卻超出了學(xué)術(shù)研究的范疇。由于價值取向不同，歧見在所難免。學(xué)者對同一法律措施的看法不同，因為有的人更重視自由價值，而另一些人更重視平等價值。即使同樣重視平等價值，有的人更重視政治平等，而另一些人更重視經(jīng)濟平等；有的人更重視機會平等，而另一些人更重視結(jié)果平等。不同學(xué)者對待同一法律現(xiàn)象，即使都認為牽涉到人權(quán)價值，但有的人可能更重視作為個體政治自由的人權(quán)，而另一些人可能更重視作為群體生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的人權(quán)。兩種不同的人權(quán)觀可以互相交流，甚至可以在實踐中競爭，但一時卻難分對錯與高下。價值取向不同所導(dǎo)致的學(xué)術(shù)歧見很難通過深入的學(xué)術(shù)研究、交流討論來彌合。甚至可以說，價值取向是立場問題，它所導(dǎo)致的觀點和認識不同，不屬于學(xué)術(shù)范疇，至少不是法律實證研究所能解決的問題。

法律實證研究的更多學(xué)術(shù)歧見，可能涉及經(jīng)驗感知維度。人們對法律問題的判斷，對法律現(xiàn)象的看法，其背后往往存在經(jīng)驗基礎(chǔ)。這些經(jīng)驗未必被明確言說，而是隱含在學(xué)者的生活經(jīng)驗、調(diào)研經(jīng)驗甚至想象之中。它們往往左右了學(xué)者對理論的理解，以及對問題的判斷。片面認識和錯誤判斷，常常是在理論運用過程中對理論的經(jīng)驗基礎(chǔ)出現(xiàn)了感知偏差；理論提煉上的偏差，往往并非發(fā)生在從經(jīng)驗到理論提升的環(huán)節(jié)，而是經(jīng)驗感知環(huán)節(jié)就出現(xiàn)了問題。不同學(xué)者就某類法律現(xiàn)象發(fā)表學(xué)術(shù)意見，其出發(fā)點一樣，結(jié)論卻可能大相徑庭。例如，面對農(nóng)民的土地權(quán)益屢屢受損的現(xiàn)實，一類學(xué)者認為需要賦予農(nóng)民更大更穩(wěn)定的土地承包權(quán)，另一類學(xué)者認為需要強化農(nóng)村集體的實質(zhì)權(quán)利。兩類學(xué)者的出發(fā)點都是更好的保護農(nóng)民權(quán)益，前一類學(xué)者的經(jīng)驗基礎(chǔ)可能是“農(nóng)民權(quán)利受到村干部的侵犯”，后一類學(xué)者的經(jīng)驗基礎(chǔ)可能是 “過強的土地承包權(quán)已經(jīng)造成了‘反公地悲劇’”[1]�；�于不同的��(jīng)驗，學(xué)術(shù)歧見當(dāng)然容易出現(xiàn)。經(jīng)驗感知所導(dǎo)致的學(xué)術(shù)歧見，可以通過深入研究、交流討論來加以彌合。深入研究可以獲取更全面的經(jīng)驗，交流討論可以讓不同學(xué)者共享經(jīng)驗。

目前，法律實證研究的經(jīng)驗偏差較為明顯，這主要表現(xiàn)在三個方面。第一，對西方理論背后的經(jīng)驗缺乏足夠的認識和警醒；第二，過于相信局部的直接經(jīng)驗，這主要有兩種表現(xiàn)形式，一是對來自于個人生活的經(jīng)驗過于自信，二是對片面的個案調(diào)研經(jīng)驗過于自信；第三，對間接經(jīng)驗缺乏反思，主要是對來源于媒體的社會轟動性案件中的個案經(jīng)驗缺乏反思。


二、理論背后的經(jīng)驗

理論本來就從實踐中來，人們在同事物的接觸過程中，從對法律現(xiàn)象的感性認知和概括中獲得經(jīng)驗，經(jīng)驗的有效深化提升最后會成為理論。因此，理論背后往往有其經(jīng)驗基礎(chǔ)。理論是從經(jīng)驗中抽象出來的系統(tǒng)性結(jié)論。在具有抽象性的理論中，經(jīng)驗的痕跡往往被隱藏、被消弭。但這不能否定，理論，尤其是從實踐中直接提煉出來的理論，其背后都隱藏或隱含有經(jīng)驗基礎(chǔ)或前提。忽略、忽視理論的經(jīng)驗基礎(chǔ)，往往會誤解、誤用理論。對理論的經(jīng)驗前提的無知，也會導(dǎo)致同樣的問題。當(dāng)前中國法學(xué)中的理論往往來自西方法學(xué)，以及更大范圍內(nèi)來自西方人文社會科學(xué)，其經(jīng)驗前提在中國社會和學(xué)術(shù)環(huán)境中并非顯而易見，因此對其把握存在許多客觀上的困難。加上學(xué)者主觀上的忽視，誤解、誤用理論問題在法律實證研究中就表現(xiàn)得較為突出。

從經(jīng)驗到全面認識法律現(xiàn)象的深化過程，需要依賴理論（常常是西方理論）的指導(dǎo)。然而，任何一種西方理論都不是全能的真理，不是解決一切問題的萬能藥方，而只是一種認識方法、框架或視野。這些方法、框架或視野有其獨特的、地方性的經(jīng)驗基礎(chǔ)。以能動司法理論為例。近年來，中國司法實踐中出現(xiàn)了一些被稱為“能動司法”的變化�！澳軇铀痉ā边@一概念出自美國，它是司法能動主義理論的核心概念。在運用這一理論分析中國司法實踐時，就需要對其經(jīng)驗基礎(chǔ)有所認識。在美國，只有訴訟過程中啟動了憲法審查，能動司法才有用武之地，并可能導(dǎo)致違憲無效的判決結(jié)果。在無立法或行政行為受違憲挑戰(zhàn)的訴訟中，就無所謂能動司法。而在中國，能動司法運動的背景是應(yīng)對金融危機、服務(wù)于保增長、保民生、保穩(wěn)定的政策目標，其思想基礎(chǔ)是服務(wù)大局、為人民司法，其具體機制是主動介入、主動服務(wù)、及時解決糾紛，其主要舉措是司法調(diào)解、多元化糾紛解決機制、送法下鄉(xiāng)、送法上門等。[2]美國司法能動主義理論當(dāng)然可以用于分析中國司法實踐，但其前提是對這一理論的經(jīng)驗基礎(chǔ)有著清醒的認識。

顯然，當(dāng)運用西方理論來分析中國法律實踐問題時，可能發(fā)生“指稱錯位”[3]問題。看起來相同的概念和理論指稱，其經(jīng)驗性內(nèi)容可能迥異。以概念為基礎(chǔ)進行推演的理論，背后往往有著經(jīng)驗性的內(nèi)容，它就是理論的經(jīng)驗基礎(chǔ)。如果不對之深究，僅僅按照字面含義去理解，就會出現(xiàn)經(jīng)驗附會，即以自己的片面理解、個體經(jīng)驗甚至想象，去曲解理論的本來涵義。因此，正確理解理論，需要足夠的經(jīng)驗內(nèi)涵。否則，西方理論運用到中國法治實踐，要么不知所指、空洞無物，要么牽強附會、荒謬可笑。

當(dāng)運用西方理論來分析中國法律實踐問題時，還可能發(fā)生切割、肢解既有中國經(jīng)驗的問題。理論天然具有建構(gòu)性，會對既有經(jīng)驗進行重構(gòu)。缺乏理論，經(jīng)驗感知難以深化，但理論一旦介入，又會束縛經(jīng)驗的全面鋪陳。理論可能按照自身的邏輯來建構(gòu)性的鋪陳經(jīng)驗，從而使經(jīng)驗的邏輯被隱藏。如果對理論背后的經(jīng)驗基礎(chǔ)缺乏足夠認知，既有經(jīng)驗就可能被隨意建構(gòu)。如此，既有經(jīng)驗就會碎片化，就不能有助于全面認識法律現(xiàn)象，就可能變成了檢驗西方法學(xué)理論的材料。在西方理論視角下，可以從既有中國法治經(jīng)驗中找到符合或不符合這些理論的一些面向，西方理論因此得以證成或證偽。這種情況下，理論的認識功能，及其對實踐的指導(dǎo)作用就無法實現(xiàn)，既有經(jīng)驗也就無法得到提升，無法發(fā)揮出認識法律現(xiàn)象的有效中介作用。舉個例子說，當(dāng)用宗教信仰自由的西方理論框架來認識中國農(nóng)村的邪教傳播時，如果對西方社會中宗教教派斗爭激烈、彼此極端不寬容的歷史經(jīng)驗有所忽視，就很難真正理解西方的宗教信仰自由，中國歷史上人們的拜神自由很少受到制約和嚴厲挑戰(zhàn)。 [4]農(nóng)村邪教嚴重危害人民身體健康和精神健康，這些經(jīng)驗很難得到西方宗教信仰自由理論框架的正確對待。

總之，如果對理論的經(jīng)驗基礎(chǔ)缺乏正確認知，就很難不誤解、誤用理論；用不恰當(dāng)?shù)睦碚撊シ治鲋袊�法治�?jīng)驗時，中國經(jīng)驗就必然會被理論所切割甚至屏蔽。如此一來，在對法律現(xiàn)象的初步感知中積累起來的經(jīng)驗，就無法從正確的方向上升為理論，也無法深化對法律現(xiàn)象的全面認知，法律現(xiàn)象的實踐邏輯因此無法被正確揭示。

三、局部的直接經(jīng)驗

局部的直接經(jīng)驗主要包括個人生活經(jīng)驗和調(diào)研經(jīng)驗。每個人對問題的判斷都會受到個人生活經(jīng)歷及其積累的經(jīng)驗影響，學(xué)者也不例外，學(xué)者會將生活經(jīng)驗帶到法律實證研究過程中。很多學(xué)者甚至將特定的生活經(jīng)驗當(dāng)作討論學(xué)術(shù)問題的“資本”。在農(nóng)村出生或在農(nóng)村插過隊、下過鄉(xiāng)的學(xué)者自認為很懂農(nóng)村，可以對農(nóng)村問題發(fā)言；曾在國有企業(yè)里工作過的學(xué)者自認為了解國有企業(yè)，可以對國有企業(yè)問題發(fā)言；老家在城郊村的學(xué)者，如果村里發(fā)生過土地征收，便自認為對土地征收問題有發(fā)言權(quán)。個人經(jīng)驗對于法律實證研究而言，顯然并非壞事，甚至可以說，生活經(jīng)驗越豐富的學(xué)者，越有條件接近法律現(xiàn)象的本質(zhì)，越容易找到法學(xué)問題的正確答案。然而，對于法律實證研究所需處理的問題而言，個人生活經(jīng)驗只是局部的，絕不是全部的必需經(jīng)驗。因此，個人生活經(jīng)驗與整體經(jīng)驗之間的關(guān)系，是學(xué)者需要仔細辨析的問題。

個人生活經(jīng)驗雖然有助于對問題的理解，卻可能導(dǎo)致盲目自信。由于缺乏全面的經(jīng)驗，學(xué)者常常不能意識到自身生活經(jīng)驗的方位。由于缺乏其它經(jīng)驗的參照，學(xué)者容易不自覺地將生活經(jīng)驗視為理所當(dāng)然，從而可能將本來是局部的、個別的、非典型的、并非最主要的經(jīng)驗當(dāng)作全部經(jīng)驗。例如，出生于城郊村的學(xué)者，從土地征收經(jīng)歷中獲取了這樣的經(jīng)驗：集體土地所有制給了村干部謀取非法利益、侵犯村民權(quán)益的機會。他就很容易從這一生活經(jīng)驗出發(fā)，信心滿滿地認為，維護農(nóng)民土地權(quán)益，就必須弱化集體土地所有制。他很難想象那些無地可征的農(nóng)村地區(qū)的農(nóng)民土地權(quán)益問題，更難想象如何維護這些地區(qū)農(nóng)民的土地權(quán)益。[5]面對法律現(xiàn)象時，往往是有比較才會有所鑒別，才會知道不同經(jīng)驗之間的差異，才會對個人生活經(jīng)驗有所反思，才不會將所謂的常識當(dāng)作必然。也許正是基于這一原因，人類學(xué)要研究異文化，并通過異文化來反觀母文化。因此，克服個人生活經(jīng)驗局限性的方式，也許是做更多的調(diào)查，獲取更多的經(jīng)驗，特別是不同類型的經(jīng)驗。在不同經(jīng)驗的比較中，就相對能夠明確個人生活經(jīng)驗的方位。

調(diào)查對個人生活經(jīng)驗有著重要的反思作用。在調(diào)查某種法律現(xiàn)象之前，調(diào)查者會對它有所想象，這種想象源于過去的生活經(jīng)驗（或調(diào)查經(jīng)驗），它構(gòu)成了調(diào)查之前調(diào)查者理解法律現(xiàn)象的“理所當(dāng)然”。而一旦深入調(diào)研，獲取更多的經(jīng)驗后，這種理所當(dāng)然和想象就會被打破，新的經(jīng)驗就會形成。而調(diào)研的目的也就是要打破理所當(dāng)然，調(diào)研經(jīng)驗的增長點就在超出調(diào)查者既有經(jīng)驗的地方。它并不是調(diào)查者預(yù)定的，而是調(diào)研過程中的“意外”，因為對于舊有經(jīng)驗來說，新的經(jīng)驗總是“意外”。正是這種意外及從中獲得的新經(jīng)驗，構(gòu)成了調(diào)研對既有經(jīng)驗的反思性意義。

通過調(diào)查加深對法律現(xiàn)象的認識，絕大部分人都會認可這一思路。中國學(xué)者對毛澤東主席的經(jīng)典名言“沒有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)”耳熟能詳，對調(diào)查的重要性深有認同。然而，同樣都進行調(diào)查的學(xué)者，甚至以同樣方式在同一地點調(diào)研，獲取的經(jīng)驗、得出的結(jié)論卻可能迥異，這是為什么呢？他們都有調(diào)查，理應(yīng)都有發(fā)言權(quán)，但是迥異的經(jīng)驗和結(jié)論讓人如何取舍？不談價值取向的影響，問題可能出在調(diào)查本身。調(diào)查有正確與不正確之分。大家都知道“沒有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)”，卻很少有人知道，毛主席還說過后半句話：“不做正確的調(diào)查同樣沒有發(fā)言權(quán)”。[6]也許有人根據(jù)后現(xiàn)代闡釋學(xué)理論，認為在調(diào)研過程中，法律現(xiàn)象的意義只有與調(diào)查者的 “前見”實現(xiàn)“視界融合”時才能凸顯出來，[7]不同學(xué)者在調(diào)研同一法律現(xiàn)象時，由于具有不同的理論“前見”，可能體會到不同的意義，得到不同的經(jīng)驗。因此，調(diào)查所得的經(jīng)驗和結(jié)論，只有相同與不同，無所謂正確與不正確。這種思路雖然肯定了理論對于觀察現(xiàn)象、獲取經(jīng)驗的重要性，但完全否認了事實、真相和事物本質(zhì)的存在及對其認識的可能性，把經(jīng)驗看作是純粹主觀的東西，否認客觀物質(zhì)世界是經(jīng)驗的來源和內(nèi)容，犯了經(jīng)驗論的錯誤。它從根本上只相信局部的直接經(jīng)驗，否認理性認識的重要性，在認識論上是錯誤的。

不正確的調(diào)研，首先是以理論切割、肢解現(xiàn)實經(jīng)驗。這一點，前已提及。學(xué)者在分析法律現(xiàn)象時，頭腦中有各種理論范式及經(jīng)驗、想象，在調(diào)研中往往容易忽視法律現(xiàn)象與其它現(xiàn)象之間的內(nèi)在聯(lián)系，將法律現(xiàn)象切割納入到自己既有的理論框架中，用既有經(jīng)驗附會法律現(xiàn)象，法律現(xiàn)象的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外部聯(lián)系因此被肢解。這樣的調(diào)查不能獲得對法律現(xiàn)象的正確經(jīng)驗，而是在強化調(diào)查者頭腦中已有的經(jīng)驗和理論，因此并非正確的調(diào)查。也正因此，社會學(xué)和人類學(xué)調(diào)查，往往要求調(diào)查者在進入調(diào)查現(xiàn)場之后，“懸置”理論和既有經(jīng)驗，使自己處于“無知狀態(tài)”。

不正確的調(diào)查，其次是不能把握局部經(jīng)驗與整體之間的關(guān)系，即不能把握調(diào)研經(jīng)驗在整體經(jīng)驗結(jié)構(gòu)中的位置。毛澤東主席在談?wù)撜{(diào)查方法時，曾提出概觀—分析—綜合的三段式，指出“如果調(diào)查的九樣?xùn)|西都是一些次要的東西，把主要的東西都丟掉了”，仍舊沒有發(fā)言權(quán)。[8]這實際上指出了局部經(jīng)驗與整體之間的關(guān)系。在調(diào)查中，第一步的觀察只能看到事物的大體輪廓，第二步是對事物各個部分加以細致分析獲取局部經(jīng)驗，第三步是綜合各個部分得出整體經(jīng)驗及事物的規(guī)律。一些法學(xué)學(xué)者的調(diào)查雖然能夠較好掌握個案經(jīng)驗，但由于未能認識到個案經(jīng)驗的局部性，因此得出錯誤結(jié)論。

舉例來說，中國不僅有沿海發(fā)達地區(qū)農(nóng)村、城郊農(nóng)村，還有中西部農(nóng)業(yè)主產(chǎn)區(qū)農(nóng)村，以及邊疆少數(shù)民族地區(qū)農(nóng)村，因此討論農(nóng)民的土地權(quán)利問題，就一定要意識到個案調(diào)查經(jīng)驗在整體中的結(jié)構(gòu)性位置。有學(xué)者從北京郊區(qū)村莊的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)個案經(jīng)驗中，推導(dǎo)出中國土地制度的整體安排，[9]這在處理經(jīng)驗時有著非常驚險的一躍，其結(jié)論因此靠不住。再如外嫁女的土地權(quán)益問題。一些學(xué)者僅僅從對外嫁女的維權(quán)申訴中調(diào)研獲得她們土地權(quán)益被侵犯的經(jīng)驗，卻忽視作為外嫁女對立面的當(dāng)?shù)卮迕竦南敕ê蜋?quán)利觀念，這就忽視了外嫁女維權(quán)的局部經(jīng)驗在經(jīng)驗整體結(jié)構(gòu)中的位置。[10]又如，不少學(xué)者以個別上訪戶付出極高成本，訴求卻得不到回應(yīng)的經(jīng)驗，來比照司法制度的運作成本，進而全盤否定信訪制度。這可能忽略了信訪制度在基層社會中低成本地解決了大量矛盾糾紛的經(jīng)驗事實，實際上忽視了個別上訪的高成本經(jīng)驗在糾紛解決和訴求回應(yīng)整體結(jié)構(gòu)中的位置。

四、源于媒體的間接經(jīng)驗

間接經(jīng)驗主要指從媒體的社會轟動性個案中獲取的經(jīng)驗。近年來，有爭議、民眾關(guān)心的法律社會熱點事件不斷，媒體喜歡報道這些案件，學(xué)者也熱衷于參與討論這些案件。幾乎每出一個社會轟動性案件，就有一大批法學(xué)學(xué)術(shù)成果緊隨其后被生產(chǎn)出來，社會轟動案件甚至成了不少學(xué)者獲取法律實踐經(jīng)驗的最重要來源。社會轟動性案件當(dāng)然屬于法律實踐的重要組成部分，對其展開深入研究十分必要。而且，對它們展開討論，可以在短時間內(nèi)聚焦社會關(guān)注，加速問題的解決，推動法治進程。收容遣送制度的廢除，許霆案的合理審判，“躲貓貓”事件的真相查明等，都與學(xué)者的參與討論緊密相關(guān)。問題在于，過于關(guān)注甚至僅僅關(guān)注熱點案件，可能導(dǎo)致經(jīng)驗的片面性，從而影響對法律問題的全面判斷。

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