[ 鄭曉劍 ]——(2014-1-27) / 已閱35051次
自然人民事行為能力欠缺制度之緩和路徑研究
基于比較法視野下的觀察和思考
鄭曉劍 南京大學(xué)法學(xué)院
關(guān)鍵詞: 民事行為能力，緩和，日常生活行為條款，營(yíng)業(yè)條款，零花錢(qián)條款
內(nèi)容提要: 民事行為能力欠缺制度的緩和在本質(zhì)上是對(duì)民事行為能力制度的局限性的克服。立法者依據(jù)抽象的年齡標(biāo)準(zhǔn)將自然人的意思能力進(jìn)行了一般固定和類(lèi)型切分，構(gòu)建了類(lèi)型化的民事行為能力制度。并基于消極保護(hù)的思想規(guī)定了意思能力（行為能力）欠缺者的行為效力，漠視了其所存留的自由意志，湮沒(méi)了民法的人文精神。對(duì)此，各國(guó)不得不通過(guò)立法、司法等手段來(lái)緩和僵硬的行為能力欠缺制度的效力規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)緩和條件的具體列舉存在明顯缺漏，亟須對(duì)兩大法系中有代表性的緩和路徑展開(kāi)比較研究。建議未來(lái)的中國(guó)民法典在完善既有相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加日常生活行為條款、營(yíng)業(yè)條款、零花錢(qián)條款等具體的行為能力欠缺制度的緩和條件。
一、寫(xiě)作的緣起及有關(guān)概念的交代
本文的寫(xiě)作緣起于筆者在閱讀有關(guān)民事行為能力（簡(jiǎn)稱(chēng)為“行為能力”）的作品時(shí)所引發(fā)的一系列思考：行為能力制度構(gòu)建的基礎(chǔ)和目的是什么？行為能力與意思能力、責(zé)任能力之間有無(wú)內(nèi)在的邏輯牽連？行為能力制度的理論和立法有無(wú)局限性？如果存在局限性，應(yīng)當(dāng)如何理解和克服這種局限性？對(duì)于前兩個(gè)問(wèn)題，我國(guó)學(xué)者已有較多論述，但是對(duì)于后兩個(gè)問(wèn)題，我國(guó)學(xué)者卻欠缺足夠的重視和精力投入，僅有的一些反思性論述也只局限于對(duì)已有觀點(diǎn)的簡(jiǎn)單介紹而忽略了更為重要的觀點(diǎn)論證過(guò)程。
有鑒于此，筆者在本文中擬從行為能力制度之局限性的分析入手，運(yùn)用比較法的研究方法對(duì)自然人行為能力欠缺制度的緩和路徑進(jìn)行探討，以期能推動(dòng)相關(guān)的理論研究，并對(duì)即將制定的中國(guó)民法典有所助益。在正式行文之前，有必要對(duì)本文涉及的主要法律概念進(jìn)行一番簡(jiǎn)要界定和交代：[1]
1．民事行為能力欠缺制度
這是筆者從外延上對(duì)統(tǒng)一的民事行為能力制度進(jìn)行再區(qū)分的結(jié)果，具體包括無(wú)行為能力制度和限制行為能力制度兩種（當(dāng)然，筆者依據(jù)的是以德國(guó)民法為代表的行為能力三級(jí)制模式，而非日、法的兩級(jí)制模式）。作為“民法理性主義的實(shí)證貫徹”[2]和“最見(jiàn)現(xiàn)代民法之理性主義精神的制度”[3]，現(xiàn)代行為能力制度的一個(gè)重要功能就是維護(hù)和保障理性人的行為自由乃至人格自由。但是自然人往往會(huì)因年齡低下和精神狀況不佳等原因而不具有健全的意思能力，因而也就不能達(dá)到應(yīng)有的理性人標(biāo)準(zhǔn)。為了維護(hù)這些意思能力欠缺者的行為自由和人格自由，民法就通過(guò)行為能力欠缺制度將這些人分別規(guī)定為無(wú)行為能力人或者限制行為能力人，并為其設(shè)定了相應(yīng)的行為能力救濟(jì)制度—法定代理制度和監(jiān)護(hù)制度。因此，行為能力欠缺制度是民法行為能力制度的重要組成部分。
2．民事行為能力欠缺制度的緩和
大陸法系傳統(tǒng)民法依據(jù)年齡標(biāo)準(zhǔn)對(duì)自然人的行為能力進(jìn)行了類(lèi)型化劃分，并預(yù)先規(guī)定了各類(lèi)別的行為能力人所實(shí)施的法律行為的效力，如德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法規(guī)定：無(wú)行為能力人實(shí)施的法律行為無(wú)效，限制行為能力人實(shí)施的單方法律行為無(wú)效、合同行為乃效力未定。但是在很多場(chǎng)合下，這種一刀切式的立法規(guī)定并沒(méi)有顧及到現(xiàn)實(shí)生活中當(dāng)事人的具體情形而顯得過(guò)于僵硬，反而不利于保護(hù)無(wú)行為能力人和限制行為能力人的合法權(quán)益。因此，我們需要通過(guò)一定的理論途徑和立法技術(shù)來(lái)有意識(shí)地模糊依靠年齡標(biāo)準(zhǔn)所劃分的各類(lèi)行為能力人之間的明確界分，軟化無(wú)行為能力人和限制行為能力人所實(shí)施之法律行為的法律效力規(guī)定，從而使得行為能力制度能夠發(fā)揮應(yīng)有的功效，這就是所謂的行為能力欠缺制度之緩和，本文的主題就旨在對(duì)這種緩和路徑進(jìn)行比較法上的考察。
二、緩和的緣起—對(duì)行為能力制度局限性的初步解析
在對(duì)行為能力欠缺制度的緩和緣起進(jìn)行具體探討之前，需要首先明確自然人的意思能力的內(nèi)涵及其與行為能力之間的關(guān)系，進(jìn)而才能明了行為能力制度的局限性并謀求其克服手段。王澤鑒教授認(rèn)為：“法律行為系實(shí)踐私法自治的手段，私法自治的理念在于個(gè)人自主及自我負(fù)責(zé)，因此法律行為須以行為人具有意思能力（或識(shí)別能力）為前提，即對(duì)事務(wù)有正常識(shí)別及能預(yù)見(jiàn)其行為可能發(fā)生如何效果的能力。”[4]意思能力作為一種事實(shí)上的對(duì)相關(guān)事務(wù)的識(shí)別能力和控制能力，是個(gè)體意志和心智能力的直接體現(xiàn)，因此具有強(qiáng)烈的主觀性、個(gè)人性和情境性。一般而言，判斷自然人意思能力之盈虧的最佳方法是采用個(gè)案審查法，通過(guò)回歸于個(gè)案實(shí)際，以此判定行為人在具體情境下所實(shí)施的法律行為之法律效力如何，這也符合個(gè)人主義法律的要求。
但是對(duì)意思能力采用個(gè)案審查方法的弊端也非常明顯：一方面，其“與法律交往要求的簡(jiǎn)便性和安全性格格不入。一個(gè)人在從事每一項(xiàng)法律行為之前，不可能對(duì)行為相對(duì)人或行為對(duì)方進(jìn)行某種形式的‘成熟測(cè)試’”；[5]另一方面，這種方法亦無(wú)法為自然人確定一個(gè)一般的、抽象的能夠?qū)嵤┓尚袨榈姆少Y格。由于自然人的意思能力的增長(zhǎng)一般與自然人的年齡和心智發(fā)育水平成正比關(guān)系，考慮到法律行為在日常生活中的普遍性，同時(shí)基于法律調(diào)整的簡(jiǎn)便性和安全性考量，立法者便通過(guò)抽象的年齡標(biāo)準(zhǔn)（例外情況下還包括精神健康標(biāo)準(zhǔn)）將自然人的意思能力進(jìn)行了抽象固定和類(lèi)型劃分，以明確處于不同年齡階段的自然人有無(wú)從事具體法律行為的資格（行為能力），以及不同類(lèi)型的行為能力人的行為效力如何。因此，憑借這樣一種法技術(shù)方法，意思能力便由一種具體的自然事實(shí)狀態(tài)轉(zhuǎn)入了抽象的法律層面，成為法律上的一種價(jià)值判斷，而近代民法上的一個(gè)重要實(shí)證法律制度—行為能力制度也借此構(gòu)建起來(lái)。
作為“法律所認(rèn)可的一個(gè)人可進(jìn)行法律行為的能力”[6]，行為能力既與自然人的意思能力之間存在著邏輯對(duì)應(yīng)上的一致性（即意思能力作為行為能力的判斷基礎(chǔ)，一般情況下，有意思能力的人通常有行為能力，而無(wú)意思能力的人一般亦無(wú)行為能力），其又與意思能力之間存在著內(nèi)在的抵牾。具體言之，意思能力的有無(wú)作為一種客觀事實(shí)，其直接與自然人的生理和心理的實(shí)際狀況相聯(lián)系，因而需要具體考察方可確定；但行為能力的有無(wú)則是一種法律上的價(jià)值判斷，判斷標(biāo)準(zhǔn)通常依據(jù)的是純粹單一的年齡主義，從而導(dǎo)致對(duì)其行為能力的判斷與對(duì)其心智能力之實(shí)際情形的判斷相脫節(jié)，所以有意思能力的人未必有行為能力（如早熟的未成年人）而有行為能力的人也未必在任何場(chǎng)合均具有對(duì)相關(guān)事務(wù)的意思能力（如醉酒的成年人等）。這種沖突源自意思能力與行為能力在判斷標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置上的不同，“意思能力之有無(wú)是具體、客觀的事實(shí)判斷，并無(wú)統(tǒng)一基礎(chǔ)和判斷標(biāo)準(zhǔn)……而行為能力作為法技術(shù)化的產(chǎn)物，是法律對(duì)客觀現(xiàn)實(shí)的抽象理解，行為能力之有無(wú)可依具體標(biāo)準(zhǔn)（年齡和智力）來(lái)確定”[7]。自然人的意思能力與行為能力在性質(zhì)上的這種差異，為筆者進(jìn)一步論述行為能力欠缺制度的緩和路徑埋下了伏筆。
以抽象、單一的年齡標(biāo)準(zhǔn)對(duì)自然人的行為能力進(jìn)行類(lèi)型化劃分的直接目的，在于確定各類(lèi)行為能力人所實(shí)施的法律行為具有何種法律效果，進(jìn)而保護(hù)意思能力欠缺者的合法權(quán)益并兼顧交易安全。以《德國(guó)民法典》為例，其分別以7周歲、18周歲作為劃分無(wú)行為能力（人）與限制行為能力（人）以及限制行為能力（人）與完全行為能力（人）的分界線，并將其行為效力分別規(guī)定為無(wú)效、效力未定（限于雙方行為）和有效。年齡標(biāo)準(zhǔn)的立法確定并非模糊，而與其相應(yīng)的行為效力規(guī)定亦清晰了然，這樣，立法者憑借類(lèi)型化的行為能力制度就能夠基本實(shí)現(xiàn)對(duì)法律行為整體的有效調(diào)整。
但是，由此所產(chǎn)生的一個(gè)不可避免的問(wèn)題是：“以一定年齡為界限，將人類(lèi)截然兩分，其結(jié)果，于成年期之前日猶為未成年人，而翌日即行成年，具有完全行為能力，理論實(shí)際，似皆不無(wú)非難之余地”[8]；其更致命的缺陷還在于：立法者通過(guò)僵硬的年齡標(biāo)準(zhǔn)將自然人的行為能力進(jìn)行類(lèi)型切分，并將無(wú)行為能力人和限制行為能力人所為的法律行為劃一地規(guī)定為無(wú)效、效力未定的做法，在一定程度上漠視了意思能力欠缺者所存留的意志自由，忽視了行為人的意思能力的實(shí)際狀況，因而彌漫著濃厚的法律家長(zhǎng)主義的立法思維，體現(xiàn)了立法者所奉行的消極保護(hù)的法律思想。因而，這樣的立法并不能從根本上保障意思能力欠缺者的權(quán)益，也不能從根本上促進(jìn)其人格自由的自主發(fā)展。
上述問(wèn)題已經(jīng)引起了很多學(xué)者的關(guān)注，如王澤鑒教授認(rèn)為，將行為能力的標(biāo)準(zhǔn)，一斷于年齡，雖屬客觀，但不免失諸僵硬，所以應(yīng)通過(guò)一定的途徑予以緩和。 [9]我國(guó)也有學(xué)者建議，在對(duì)無(wú)行為能力人和限制行為能力人的行為效力規(guī)定上，立法者應(yīng)該轉(zhuǎn)變保護(hù)思想，化消極保護(hù)為積極保護(hù)，并據(jù)此進(jìn)行相應(yīng)的制度重構(gòu)，因?yàn)椤罢嬲疃鹊谋Ｗo(hù)和關(guān)懷應(yīng)是在對(duì)未成年人和喪失精神判斷能力的成年人的個(gè)人意思尊重與信賴(lài)的前提下，在將其納入法律生活之后，在民事法律搭建起的平臺(tái)上進(jìn)行保護(hù)，在容許其從事法律行為追求個(gè)人利益的過(guò)程中給予保護(hù)，而非排斥于法律生活之外的帶歧視性的保護(hù)”[10]。
因?yàn)榇箨懛ㄏ祩鹘y(tǒng)民法理論認(rèn)為：“行為能力須以意思能力為前提，欠缺意思能力的人的行為不能發(fā)生法律上的效力，其目的在于保護(hù)欠缺意思能力的人�！� [11]如以德國(guó)法為代表的行為能力三級(jí)制模式，將無(wú)行為能力人所為的法律行為一概規(guī)定為無(wú)效、對(duì)限制行為能力人的行為能力范圍予以具體限定的做法，其目的在于維護(hù)“靜的安全”和保證法律邏輯構(gòu)造的一貫性（當(dāng)然，在行為能力兩級(jí)制模式中，這種情況也同樣存在，詳見(jiàn)后述）。但是，這種理念和做法既無(wú)法切實(shí)保護(hù)意思能力欠缺者的權(quán)益，而且，“在工商發(fā)達(dá)、交易頻繁的現(xiàn)代社會(huì)，卻無(wú)法兼顧社會(huì)交易上‘動(dòng)的安全’，不免使法律行為的相對(duì)人受到損害”[12]。在英美普通法上，法官也不是直接根據(jù)未成年人的年齡所確定的能力范圍而徑行否定其行為的效力，在很多場(chǎng)合下，為了保護(hù)未成年人的利益和相對(duì)人的合理信賴(lài)，法官可以確認(rèn)未成年人為某些行為負(fù)責(zé)（如在締結(jié)必需品合同的場(chǎng)合，詳見(jiàn)后述）。因此，在強(qiáng)調(diào)保護(hù)善意相對(duì)人的利益、維護(hù)社會(huì)交易安全等“動(dòng)的安全”思想的影響下，兩大法系的行為能力制度就呈現(xiàn)出一種緩和的態(tài)勢(shì)，即通過(guò)一定的立法技術(shù)手段有意識(shí)地模糊依靠年齡標(biāo)準(zhǔn)所劃定的各類(lèi)行為能力人之間的“楚河漢界”，靈活而有彈性地處理意思能力欠缺者所實(shí)施的法律行為之效力。
綜上，自然人行為能力欠缺制度的緩和理論及其相關(guān)立法，在本質(zhì)上是對(duì)行為能力制度的局限性的克服（如在行為的法律效力規(guī)定上過(guò)于僵硬而缺乏彈性，欠缺對(duì)意思能力欠缺者的自主意思的尊重與關(guān)懷，等等），其目的不在于消解行為能力制度的法律價(jià)值，而是更好地促進(jìn)其在穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、發(fā)展人格自由、維護(hù)交易安全等方面的巨大社會(huì)功用�？梢哉f(shuō)，對(duì)于自然人行為能力欠缺制度的立法緩和，是立法者在意思能力欠缺者（包括無(wú)行為能力人和限制行為能力人）的利益和善意相對(duì)人的利益、“靜的安全”與“動(dòng)的安全”等因素之間進(jìn)行全面衡量和綜合協(xié)調(diào)的結(jié)果，在這個(gè)過(guò)程中，反映了立法者更為注重對(duì)若干價(jià)值觀念作出價(jià)值判斷，而不再僅僅滿(mǎn)足于對(duì)法律規(guī)范之邏輯結(jié)構(gòu)的完整、嚴(yán)密的簡(jiǎn)單追求。至于在未來(lái)的中國(guó)民法典中，如何妥當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)行為能力欠缺制度的緩和構(gòu)造，則有必要認(rèn)真展開(kāi)一番比較法上的研究和思考了。
三、對(duì)民事行為能力欠缺制度之緩和路徑的比較法研究
比較法作為民法學(xué)中應(yīng)用最廣泛的一種研究方法，“其是一所‘真理的學(xué)�！�，擴(kuò)充了并充實(shí)了‘解決辦法的倉(cāng)庫(kù)’”[13]。因此，從比較法的視角搜尋不同國(guó)家和地區(qū)關(guān)于行為能力欠缺制度的緩和“辦法”，使之成為我國(guó)在民法典制定過(guò)程中進(jìn)一步完善現(xiàn)行相關(guān)制度以及構(gòu)建新的制度的“資源地”，就非常有必要了。對(duì)此，筆者準(zhǔn)備首先分別從兩大法系的內(nèi)部切入，然后再對(duì)其進(jìn)行綜合性的比較考察。
�。ㄒ唬┐箨懛ㄏ怠缘聡�(guó)、日本、法國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為考察對(duì)象
1．德國(guó)
如前所述，《德國(guó)民法典》采用三級(jí)制模式將自然人的行為能力按照年齡標(biāo)準(zhǔn)和精神健康標(biāo)準(zhǔn)劃分為三種類(lèi)型。其中，不滿(mǎn)7周歲的人和長(zhǎng)期處于不能自由決定其意思的精神錯(cuò)亂的人是無(wú)行為能力人（第104條），滿(mǎn)7周歲的未成年人是限制行為能力人（第106條）。《德國(guó)民法典》對(duì)無(wú)行為能力人和限制行為能力人實(shí)施的法律行為的效力以及各自的緩和條件均作出了不同的且較有代表性的規(guī)定，值得我們仔細(xì)分析。
�。�1）《德國(guó)民法典》對(duì)無(wú)行為能力人的行為效力及其緩和條件的規(guī)定
《德國(guó)民法典》第105條第1款規(guī)定，“無(wú)行為能力人的意思表示無(wú)效”[14]。因?yàn)橐馑急硎緲?gòu)成了法律行為的核心，既然無(wú)行為能力人的意思表示無(wú)效，那么由其所實(shí)施的法律行為當(dāng)然也歸于無(wú)效。拉倫茨教授闡述了德國(guó)法上作出上述無(wú)效規(guī)定的理由：“無(wú)行為能力人所作的或?qū)χ鞯囊馑急硎緹o(wú)效，可以保護(hù)這些人不致因自己的行為發(fā)生對(duì)己不利的后果。根據(jù)法律的評(píng)價(jià)，對(duì)無(wú)行為能力人的保護(hù)優(yōu)先于對(duì)交易的保護(hù)。”[15]
值得探討的是：由于德國(guó)法上的無(wú)行為能力人包括不滿(mǎn)7周歲的未成年人和長(zhǎng)期處于不能自由決定其意思的精神錯(cuò)亂的人兩類(lèi)，那么根據(jù)第105條第1款的規(guī)定，這是否意味著德國(guó)法沒(méi)有對(duì)上述兩類(lèi)無(wú)行為能力人進(jìn)行區(qū)別而將其行為效力一概規(guī)定為無(wú)效且無(wú)緩和余地呢？顯然不是。根據(jù)第105a條的規(guī)定，德國(guó)法對(duì)成年的無(wú)行為能力人即長(zhǎng)期處于不能自由決定其意思的精神錯(cuò)亂的人所實(shí)施的日常生活行為的效力進(jìn)行了緩和。第105a條規(guī)定：“成年的無(wú)行為能力人做成日常生活的交易，而該交易可用價(jià)額不高的資金來(lái)履行的，就給付而言（以有協(xié)議為限，就給付和對(duì)待給付而言），給付（和對(duì)待給付）一經(jīng)履行，該無(wú)行為能力人所訂立的合同就視為有效力。該無(wú)行為能力人本人或其財(cái)產(chǎn)有遭到損害的顯著危險(xiǎn)時(shí)，不適用第1句的規(guī)定�！备鶕�(jù)該條規(guī)定，成年的無(wú)行為能力人實(shí)施的日常生活行為的效力不受第105條第1款的無(wú)效規(guī)定的影響。此外，由于德國(guó)立法者有意識(shí)地將不滿(mǎn)7周歲的無(wú)行為能力人阻斷于法律行為的鏈條之外，所以，第105a條并不能當(dāng)然擴(kuò)張適用于不滿(mǎn)7周歲的無(wú)行為能力人。
因此，從體系解釋的方法和《德國(guó)民法典》第105a條的立法目的來(lái)看，第105條第1款關(guān)于無(wú)行為能力人的范圍及其無(wú)效之規(guī)定并不是一刀切的，正確的理解應(yīng)該是：如果無(wú)行為能力人是不滿(mǎn)7周歲的未成年人，對(duì)其行為的無(wú)效規(guī)定應(yīng)屬于絕對(duì)無(wú)效；如果無(wú)行為能力人是特定的成年人，其所為的意思表示（法律行為）則應(yīng)屬于相對(duì)無(wú)效，由照管人根據(jù)《成年照管法》之規(guī)定提出無(wú)效的主張。因?yàn)榈聡?guó)法并沒(méi)有對(duì)前者的無(wú)效規(guī)定設(shè)置任何緩和規(guī)范，但是第105a條卻授權(quán)成年的無(wú)行為能力人可以自主實(shí)施日常生活行為。
所以，就未成年的無(wú)行為能力人的法律保護(hù)而言，德國(guó)法是通過(guò)嚴(yán)格否定其行為效力的方法來(lái)達(dá)到保護(hù)的目的—不滿(mǎn)7周歲的未成年人根本不能實(shí)施或者接受有效的意思表示（法律行為），哪怕是純獲法律上利益的或經(jīng)法定代理人同意的意思表示（法律行為）亦是如此。[16]有德國(guó)學(xué)者對(duì)這種消極保護(hù)的思想提出了質(zhì)疑，如卡納里斯教授認(rèn)為，《德國(guó)民法典》第105條的規(guī)定因?yàn)檫`反了《基本法》規(guī)定的禁止過(guò)度條款（uberma β verbot）而應(yīng)被認(rèn)定為無(wú)效，并且他建議對(duì)于無(wú)行為能力人應(yīng)類(lèi)推適用第107條及以下有關(guān)限制行為能力人之行為效力的緩和條件的規(guī)定（參見(jiàn)后述），認(rèn)為這樣會(huì)比完全的和不可更改的無(wú)效更符合無(wú)行為能力人的利益。[17]德國(guó)不萊梅地方法院的一項(xiàng)判決也認(rèn)為，即使是未成年人（該案中的當(dāng)事人是一名8歲的兒童），也可因社會(huì)典型行為而承擔(dān)合同義務(wù)，[18]這就從司法實(shí)務(wù)上突破了第105條第1款的無(wú)效規(guī)定。
�。�2）《德國(guó)民法典》關(guān)于限制行為能力人的行為效力及其緩和條件的規(guī)定
王澤鑒教授認(rèn)為，對(duì)于限制行為能力人的行為效力規(guī)定，其要點(diǎn)是如何在“有效”與“無(wú)效”之間進(jìn)行妥當(dāng)?shù)臋?quán)衡，這是立法政策上的重大問(wèn)題，其中應(yīng)考量的因素包括：對(duì)智慮不周者保護(hù)的必要、如何促進(jìn)未成年人參與法律交易、為其成年后的行為做準(zhǔn)備以及兼顧交易安全。[19]這些思想在《德國(guó)民法典》中得到了鮮明的體現(xiàn)—《德國(guó)民法典》第111條[20]和第108條[21]將限制行為能力人所實(shí)施的法律行為進(jìn)一步地區(qū)分為單獨(dú)法律行為和合同行為，并分別將其行為效力一般性地規(guī)定為無(wú)效和效力未定（在具體的權(quán)利義務(wù)設(shè)計(jì)上，考慮到了限制行為能力人與善意相對(duì)人之間的利益平衡），而且《德國(guó)民法典》第107條、第110條、第112條和第113條還規(guī)定了限制行為能力人在若干情形下具有獨(dú)立實(shí)施特定法律行為的資格（具有行為能力），以緩和無(wú)效和效力未定的立法規(guī)定在具體情形下對(duì)于意思能力欠缺者的利益保護(hù)的局限性，體現(xiàn)對(duì)其意志自由和意志表達(dá)的尊重，從而促其人格自由能夠更好地實(shí)現(xiàn)。具體言之，關(guān)于限制行為能力人的行為效力的緩和條件及其規(guī)定主要有以下幾種：
第一，緩和了限制行為能力人所實(shí)施的純獲法律利益的單方法律行為的效力�！兜聡�(guó)民法典》第107條規(guī)定：“對(duì)于未成年人（指限制行為能力人，下文亦同一一筆者注）并不因之而純獲法律上的利益的意思表示，未成年人必須得到其法定代理人的允許�！边@條規(guī)定從反面確認(rèn)了限制行為能力人能夠?qū)嵤┘儷@法律利益的行為而不必得到其法定代理人的允許。至于何謂“法律上的利益”，德國(guó)民法通說(shuō)認(rèn)為其指的是未成年人實(shí)施的行為結(jié)果并不會(huì)給其帶來(lái)法律上的負(fù)擔(dān)，而并非僅僅著眼于經(jīng)濟(jì)利益的大小。如施瓦布就認(rèn)為：“‘法律上的利益’這個(gè)概念清楚地表明，在此不以經(jīng)濟(jì)上的觀察方式為準(zhǔn)。問(wèn)題并不在于這項(xiàng)法律行為從財(cái)產(chǎn)方面來(lái)看對(duì)限制行為能力人是有利還是不利。經(jīng)濟(jì)上的評(píng)價(jià)—其標(biāo)準(zhǔn)本來(lái)就可能很不可靠一一將會(huì)大大縮減對(duì)未成年人的保護(hù)�！盵22]
第二，明確規(guī)定限制行為能力人可以合目的地自由支配（處分）特定金錢(qián)，即所謂的“零用錢(qián)條款”�！兜聡�(guó)民法典》第110條規(guī)定：“未成年人已用金錢(qián)履行合于合同的給付，而該金錢(qián)是法定代理人或經(jīng)法定代理人同意的第三人為此目的或?yàn)楣┤我馓幏侄唤o未成年人的，未成年人未經(jīng)法定代理人同意而訂立的合同視為自始有效�！睆奈牧x上看，這個(gè)緩和的條文包含了兩層意思：一是未成年人已用金錢(qián)履行了符合合同目的的給付，且該金錢(qián)是法定代理人或經(jīng)法定代理人同意的第三人專(zhuān)門(mén)為此目的（履行該合同的給付）而交給未成年人的，未經(jīng)其法定代理人的同意，該合同當(dāng)然有效；二是未成年人已用金錢(qián)履行了合同給付，而該金錢(qián)是法定代理人或經(jīng)法定代理人同意的第三人交給未成年人供其任意處分的，未經(jīng)其法定代理人的同意，該合同仍然有效。另外，需要注意的是，第110條與第107條在適用上存在部分的競(jìng)合關(guān)系，即限制行為能力人對(duì)特定金錢(qián)的處分行為如果已經(jīng)得到了法定代理人的允許，則應(yīng)該徑行適用第107條的規(guī)定，而無(wú)須再考慮第 110條的適用。德國(guó)民法學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為：“第110條不僅僅適用第107條的特別情況，它還有自己的適用范圍。根據(jù)這個(gè)條款（指第110條─筆者注），如果給未成年人零用錢(qián)或其他自由支配的金錢(qián)時(shí)，還未給其一個(gè)進(jìn)行某種法律行為的概括允許，該未成年人所訂立的這種合同也是有效的�！盵23]
第三，規(guī)定限制行為能力人可以在符合一定的條件下獨(dú)立從事?tīng)I(yíng)業(yè)行為，對(duì)該營(yíng)業(yè)行為，未成年人具有無(wú)限制的行為能力�！兜聡�(guó)民法典》第112條第1款規(guī)定：“法定代理人經(jīng)監(jiān)護(hù)法院批準(zhǔn)，授權(quán)未成年人獨(dú)立從事?tīng)I(yíng)業(yè)的，就營(yíng)業(yè)所引起的法律行為而言，未成年人有完全行為能力。代理人須為之得到監(jiān)護(hù)法院的批準(zhǔn)的法律行為除外�！毙枰⒁獾氖�，未成年人可以從事的營(yíng)業(yè)行為（erwerbsgeschaft）的范圍比商行為（handelsgeschaft）更為廣泛，因?yàn)榍罢哌�包括藝術(shù)類(lèi)職業(yè)。[24]
第四，規(guī)定法定代理人可以授權(quán)限制行為能力人單獨(dú)締結(jié)雇傭合同關(guān)系或勞動(dòng)合同關(guān)系，未成年人在這些事項(xiàng)上具有完全的行為能力。《德國(guó)民法典》第113 條第1款規(guī)定：“法定代理人授權(quán)未成年人提供勞務(wù)或從事勞動(dòng)的，就涉及締結(jié)或廢止所許可種類(lèi)的雇傭或勞動(dòng)關(guān)系或履行基于此種關(guān)系而發(fā)生的義務(wù)的法律行為而言，未成年人有完全的行為能力。代理人須為之得到監(jiān)護(hù)法院的批準(zhǔn)的合同除外。”第112條和第113條的授權(quán)擴(kuò)張了未成年人的行為能力，緩和了限制行為能力人的無(wú)效（單方行為）和效力未定（合同行為）的行為效力規(guī)定，體現(xiàn)了對(duì)未成年人的自主意思的尊重和交易安全的維護(hù)。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，第112條和第 113條是第107條法定代理人允許原則的細(xì)化和具體化。
綜上所述，就德國(guó)法上的無(wú)行為能力人的行為效力及其緩和條件的規(guī)定而言，德國(guó)法將成年的無(wú)行為能力人實(shí)施的法律行為規(guī)定為相對(duì)無(wú)效，并對(duì)其規(guī)定了日常生活行為的具體緩和條件；將不滿(mǎn)7周歲的無(wú)行為能力人實(shí)施的法律行為規(guī)定為絕對(duì)無(wú)效且無(wú)任何緩和余地—對(duì)于不滿(mǎn)7周歲的無(wú)行為能力人，德國(guó)法未設(shè)緩和條款，亦未規(guī)定具體的緩和條件。就德國(guó)法上的限制行為能力人的行為效力及其緩和條件的規(guī)定而言，德國(guó)法通過(guò)具體列舉的方式，明確規(guī)定在若干情形下（純獲法律上的利益的行為，處分零花錢(qián)的行為，經(jīng)授權(quán)從事的營(yíng)業(yè)、雇傭和勞務(wù)等行為）限制行為能力人具有相應(yīng)的行為能力，從而緩和了一般性的無(wú)效和效力未定之規(guī)定的僵硬適用。
2．日本
在對(duì)日本法上的行為能力緩和規(guī)定進(jìn)行具體探討之前，有必要首先明確日本法上的行為能力制度的立法結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)。與德國(guó)法的“三級(jí)制”模式不同，《日本民法典》在形式上采取了兩級(jí)制的立法模式，即將自然人的行為能力類(lèi)型化為有行為能力和限制行為能力兩類(lèi)。[25]同時(shí)，日本法并沒(méi)有如同德國(guó)法那樣設(shè)定一定的年齡標(biāo)準(zhǔn)對(duì)未成年人予以進(jìn)一步地切分，而是將未成年人作為一個(gè)整體，統(tǒng)一型塑為限制行為能力人。因此，日本法上的限制行為能力人的外延要大于德國(guó)法上的限制行為能力人的外延。[26]不過(guò)根據(jù)筆者的研究表明：就整體上的自然人行為能力制度而言，《日本民法典》規(guī)定了形式上為兩級(jí)但實(shí)質(zhì)上為三級(jí)的行為能力制度（盡管《日本民法典》對(duì)此沒(méi)有作出明確規(guī)定）。[27]
就限制行為能力人所實(shí)施的法律行為的法律效力而言，《日本民法典》第5條第2款（針對(duì)未成年人）、第9條（針對(duì)成年被監(jiān)護(hù)人）等規(guī)定為可撤銷(xiāo)，并在第 120條對(duì)撤銷(xiāo)權(quán)人的范圍進(jìn)行了規(guī)定。[28]按照我妻榮博士的觀點(diǎn)，所謂“可撤銷(xiāo)”是指“只要無(wú)能力人（應(yīng)作“限制行為能力人”解，下文亦同—筆者注）方面實(shí)施其行為，則其行為就有效，若無(wú)能力人方面撤銷(xiāo)其行為，則其行為無(wú)效”[29]。這顯然是出于保護(hù)限制行為能力人的利益的考慮所作出的規(guī)定。當(dāng)然，為了不對(duì)限制行為能力人的意志造成過(guò)度干預(yù)，同時(shí)也為了兼顧善意相對(duì)人的利益、維護(hù)交易安全，日本法具體從以下幾個(gè)方面對(duì)可撤銷(xiāo)的行為效力規(guī)定進(jìn)行了立法緩和：
第一，規(guī)定未成年人實(shí)施的單純受益的法律行為無(wú)須取得其法定代理人的同意，直接有效。《日本民法典》第5條第1款規(guī)定：“未成年人為法律行為必須取得其法定代理人的同意。但單純?nèi)〉脵?quán)利或免除義務(wù)的法律行為，不在此限�！盵30]實(shí)施單純?nèi)〉脵?quán)利或免除義務(wù)的法律行為并不會(huì)損及未成年人的合法權(quán)益，因此這類(lèi)行為不適用可撤銷(xiāo)的行為效力規(guī)定。根據(jù)富井政章博士的觀點(diǎn)，日本舊民法借鑒了法國(guó)民法的立法例，認(rèn)為未成年人除非實(shí)施了對(duì)自身利益造成缺損的法律行為，否則法定代理人或者監(jiān)護(hù)人不得行使撤銷(xiāo)權(quán)。但是如此規(guī)定的一個(gè)弊端就是在實(shí)務(wù)上難以找到一個(gè)合適的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定未成年人實(shí)施的行為是否對(duì)其自身的利益造成了缺損，因而不能完全體現(xiàn)出法律旨在保護(hù)未成年人的精神，所以日本新民法采用了“單純?nèi)〉脵?quán)利或免除義務(wù)”的條件來(lái)對(duì)未成年人的自主行為的范圍進(jìn)行明確。[31]
第二，規(guī)定了“零花錢(qián)條款”�！度毡久穹ǖ洹返�5條第3款規(guī)定：“盡管有本條第一項(xiàng)存在，但法定代理人以劃定目的而允許處分的財(cái)產(chǎn)，在其目的范圍內(nèi)，未成年人可以任意處分。對(duì)于未劃定目的而允許處分的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分時(shí)，亦同。”從規(guī)范產(chǎn)生的背景來(lái)講，日本法上的這條規(guī)定顯然是受到了《德國(guó)民法典》第 110條的影響。作為日本民法起草人之一的梅謙次郎博士認(rèn)為，制定這條規(guī)定的理由在于：“未成年人非得法定代理人之同意，殆無(wú)論何事皆不得為。然則父母或后見(jiàn)人（指監(jiān)護(hù)人），事事物物皆須（作為）未成年者之代理人為之，而（實(shí)際）行為之為也，頗難矣。故未成年者達(dá)相當(dāng)年齡之后，有必要以若干金錢(qián)或其他財(cái)產(chǎn)交付之，使其自為處分者�！盵32]如父母將一定的生活費(fèi)或者旅費(fèi)交給子女，供其生活或旅行之用等即是。
第三，規(guī)定了未成年人在被允許從事?tīng)I(yíng)業(yè)行為的情況下具有完全的行為能力。《日本民法典》第6條第1款規(guī)定：“被允許進(jìn)行一種或數(shù)種營(yíng)業(yè)的未成年人，有關(guān)其營(yíng)業(yè)，與成年人有同一行為能力。”這是因?yàn)�，如果在這種情況下未成年人不具有單獨(dú)實(shí)施與營(yíng)業(yè)有關(guān)的法律行為的能力，那么相應(yīng)的法律規(guī)定和法定代理人的許可就失去了意義，而且該條所規(guī)定的營(yíng)業(yè)僅指以營(yíng)利為目的的獨(dú)立事業(yè)，而不包括未成年人受雇于他人的情況（與《德國(guó)民法典》第113條的規(guī)定不同）。 [33]
第四，法律規(guī)定在未成年人使用詐術(shù)的情況下，該行為不得撤銷(xiāo)�！度毡久穹ǖ洹返�21條規(guī)定：“限制行為能力人使用詐術(shù)令人相信其為行為能力人時(shí)，其行為不得撤銷(xiāo)�！彼^“詐術(shù)”，日本民法通說(shuō)認(rèn)為是未成年人采取積極的行為，使相對(duì)人產(chǎn)生了該未成年人具有行為能力的合理信賴(lài)，如該未成年人出示偽造的身份證件證明其已經(jīng)成年或者謊稱(chēng)已經(jīng)得到了其法定代理人的允許等，至于未成年人所實(shí)施的消極行為通常不被認(rèn)為是詐術(shù)。民法規(guī)定行為能力制度的目的旨在保護(hù)未成年人等意思能力欠缺者的合法權(quán)益，但是如果未成年人使用詐術(shù)與相對(duì)人交易，證明其意思能力并不薄弱，因而沒(méi)有特殊保護(hù)的必要。在這種情況下，需要法律保護(hù)的是善意相對(duì)人的信賴(lài)?yán)婧蜕鐣?huì)的交易安全。因此，對(duì)于未成年人使用詐術(shù)的強(qiáng)制有效之規(guī)定，是對(duì)可撤銷(xiāo)的行為效力之緩和的反面確認(rèn)。
第五，規(guī)定了作為限制行為能力人的成年被監(jiān)護(hù)人和被保佐人可以實(shí)施日常生活行為，這與《德國(guó)民法典》第105a條的規(guī)定十分接近�！度毡久穹ǖ洹返�9 條規(guī)定：“成年被監(jiān)護(hù)人的法律行為可以撤銷(xiāo)。但僅就日用品的購(gòu)買(mǎi)等日常生活的行為，不在此限”；第13條第1款（關(guān)于成年被保佐人的規(guī)定）對(duì)第9條進(jìn)行了準(zhǔn)用性規(guī)定。由于日本法沒(méi)有規(guī)定未成年人可以不經(jīng)其法定代理人的同意而實(shí)施日常生活行為，所以，《日本民法典》第9條和第13條的規(guī)定并不能當(dāng)然擴(kuò)張適用于未成年人。易言之，日本法沒(méi)有將“日常生活行為”作為緩和未成年人的行為能力及其行為效力規(guī)定的具體條件。[34]
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