[ 秦前紅 ]——(2004-2-16) / 已閱45033次

論法治原則

秦前紅


一、法治理論的歷史演變
“法治”在《牛津法律大辭典》被看作“一個(gè)無(wú)比重要的、但未被定義，也不能隨便就定義的概念”�！八�意指所有的��(quán)威機(jī)構(gòu)、立法、行政、司法及其它機(jī)構(gòu)都要服從于某些原則。這些原則一般被看作表達(dá)了法律的各種特性。如：正義的基礎(chǔ)原則、道德原則、公平和合理訴訟程序的觀念，它含有對(duì)個(gè)人的至高無(wú)上的價(jià)值觀念和尊嚴(yán)的尊重�！薄霸谌魏畏�律制度中，法治的��(nèi)容是：對(duì)立法權(quán)的限制：反對(duì)濫用行政權(quán)力的保護(hù)措施：獲得法律的忠告、幫助和保護(hù)的大量的平等的機(jī)會(huì)；對(duì)個(gè)人和團(tuán)體各種權(quán)利和自由的正當(dāng)保護(hù)；以及在法律目前人人平等……它不是強(qiáng)調(diào)政府要維護(hù)和執(zhí)行法律及秩序，而是說(shuō)政府本身要服從法律制度；而不能不顧法律或重新制定適應(yīng)本身利益的法律�！�
《布萊克法律辭典》對(duì)“法治”的解釋是：“法治是由最高權(quán)威認(rèn)可頒布的并且通常以準(zhǔn)則或邏輯命題形式表現(xiàn)出來(lái)的、具有普遍適用性的法律原則�！薄胺ㄖ斡袝r(shí)被稱為法律的最高原則，它要求法官制定判決（決定）時(shí)，只能依據(jù)現(xiàn)有的原則或法律而不得受隨意性的干擾或阻礙。”
德國(guó)《布洛克嚎斯百科全書(shū)》第15卷認(rèn)為："法治國(guó)家的要素有如下內(nèi)容：頒布在法律上限制國(guó)家權(quán)力（尤其是通過(guò)分權(quán)）的成文憲法；用基本法規(guī)來(lái)保障各種不容侵犯的民眾權(quán)利；法院從法律上保護(hù)公民的公共與私人權(quán)利不受國(guó)家權(quán)力的干涉；在因征用、為公獻(xiàn)身及瀆職而造成損失的情況下，國(guó)家有賠償?shù)牧x務(wù)：法院獨(dú)立，保障法官的法律地位，局長(zhǎng)刑法有追溯效力，最后是行政機(jī)關(guān)的依法辦事原則。"
我們認(rèn)為關(guān)于法治的基本理念是強(qiáng)調(diào)平等，反對(duì)特權(quán)，注重公民權(quán)利的保障，反對(duì)政府濫用權(quán)利。由此，法治應(yīng)有幾個(gè)最基本的特征：第一，法治不只是一種制度化模式或社會(huì)組織模式，而且也是一種理性精神和文化意識(shí)。第二，法治作為特定社會(huì)人類的一種基本追求和向往，構(gòu)成了工業(yè)化和民主化的秩序基礎(chǔ)。第三，法治的最重要的含義，就是法律在最高的終極的意義上具有規(guī)限和裁決人們行為的力量，法律既是公民行為的最終導(dǎo)向，也是司法活動(dòng)的唯一準(zhǔn)繩。
現(xiàn)代意義的法治始源于西方，最早可追溯自古希臘。古希臘人把尊重法律和自由并論為實(shí)現(xiàn)他們的政治理想——城邦生活的和諧（“善”）的兩個(gè)基本政治準(zhǔn)則，主張自由就是人只受法律約束，法律比人還要有權(quán)力。畢達(dá)格拉斯最早提出“人治不如法治”之說(shuō)。古希臘偉大思想家亞里士多德在其代表作《政治學(xué)》中明確主張：法律是有道德的文明的生活的一個(gè)必不可少的條件，是導(dǎo)致城邦“善”的一個(gè)條件。在此基礎(chǔ)上，他認(rèn)為法治的基本要素在于“法治”應(yīng)包含兩重含義：已成立的法律得到普遍的服從，而大家服從的法律有應(yīng)該是本身制定得良好的法律。1他認(rèn)為法治優(yōu)越于人治，他說(shuō)：“凡是不憑感情治事的統(tǒng)治者總是比憑感情治事的人們優(yōu)良，法律正是沒(méi)有感情的�！币虼耍�“誰(shuí)說(shuō)應(yīng)該由法律來(lái)遂行其統(tǒng)治，這就有如說(shuō)，惟獨(dú)神祗和理智可以行使統(tǒng)治；至于誰(shuí)說(shuō)應(yīng)該讓一個(gè)個(gè)人來(lái)統(tǒng)治，這就是在政治中混入了獸性的因素�！�2亞里士多德的法治理論對(duì)西方法治傳統(tǒng)產(chǎn)生過(guò)久遠(yuǎn)深刻的影響。
羅馬人的法治觀直接導(dǎo)源于希臘文明，他們不善于思辯，但卻精于行動(dòng)，輝煌的羅馬法成為羅馬人高聳的紀(jì)念碑。西塞羅所謂的“我們是法律的仆人，以便我們可以獲得自由”成為一句不朽的名言。
近代意義的法治理論是由英國(guó)的哈林頓、洛克、戴雪，法國(guó)的盧梭、孟德斯鳩和德國(guó)的康德、黑格爾以及美國(guó)的潘恩、杰弗遜共同豐富發(fā)展的。這其中如洛克、盧梭、孟德斯鳩等人都是從自然法的角度，明確或者隱含地論及法治的思想。但戴雪則是系統(tǒng)地提出并闡釋了法治的含義，這就是學(xué)界所熟悉的法治三原則：“除非明確違反國(guó)家一般法院以慣常方式所確立的法律，任何人不受懲罰，其人身或財(cái)產(chǎn)不受侵害”；“任何人不得凌駕于法律之上，且所有人，不論地位條件如何，都要服從國(guó)家一般法律，服從一般法院的審判管轄權(quán)”；“個(gè)人的權(quán)利以一般法院提起的特定案件決定之”。3 戴雪的法治三原則對(duì)于反對(duì)封建特權(quán)，保護(hù)公民權(quán)利和自由具有重要價(jià)值，因而對(duì)西方乃至非西方國(guó)家的法治理論和實(shí)踐都產(chǎn)生了重大影響。4
現(xiàn)代西方的法治理論則循由兩個(gè)路徑發(fā)展：一個(gè)路徑是繼續(xù)形式主義法治理論的發(fā)展傳統(tǒng)，另一種則是企圖修補(bǔ)形式主義法治缺陷的實(shí)質(zhì)主義法治理論。前者以英國(guó)學(xué)者拉茲和美國(guó)學(xué)者富勒為代表。拉茲認(rèn)為，法治的字面含義是“法的統(tǒng)治”，有廣義和狹義之分。廣義的法治是指“人們應(yīng)該服從法律并受法律的統(tǒng)治”但是在政治和法律理論中，法治應(yīng)作狹義之理解。即“政府應(yīng)受法律統(tǒng)治并服從法律�！狈ㄖ我馕吨�政府的全部行為必須有法律依��(jù)，并且能給人們的行為提供有效的指引。拉茲還提出了法治八項(xiàng)原則：（1）法不溯及既往，應(yīng)公開(kāi)明確；（2）法律應(yīng)相對(duì)穩(wěn)定；（3）特別法的制定應(yīng)受公開(kāi)、穩(wěn)定、明確的一般規(guī)則指導(dǎo)；（4）保障司法獨(dú)立；（5）遵守自然正義原則：公開(kāi)審理、不得以偏見(jiàn)司法；（6）法院應(yīng)對(duì)于其它原則的執(zhí)行握有審查權(quán)，即審查議會(huì)和行政立法等；（7）法院應(yīng)易于接近：省時(shí)省錢(qián)；（8）預(yù)防犯罪的機(jī)構(gòu)在行使裁量權(quán)時(shí)不得濫用法律。5富勒在論證法的道德基礎(chǔ)時(shí)，也提出了法治的八項(xiàng)原則。6一般認(rèn)為富勒盡管關(guān)注法的道德性，但他主張的法治原則"并不是道德性質(zhì)的"，而實(shí)際上不過(guò)還是一種形式法治。后者（既實(shí)質(zhì)法治）開(kāi)始于德國(guó)學(xué)者韋伯對(duì)資本主義法律合理性的探討。自韋伯之后，法蘭克福學(xué)派的代表人物之一紐曼繼續(xù)了對(duì)形式法治轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)法治的觀察，并將韋伯關(guān)于現(xiàn)代法發(fā)展會(huì)出現(xiàn)反形式主義的預(yù)見(jiàn)向前推進(jìn)了一大步。720世紀(jì)50年代以后，越來(lái)越多的人開(kāi)始關(guān)心實(shí)質(zhì)法治問(wèn)題。1959年印度德里法學(xué)家大會(huì)所通過(guò)的《德里宣言》就包括實(shí)質(zhì)法治價(jià)值取向。如在其關(guān)于法治三原則的主張中，第一條就明確提出"法治不僅要保障和促進(jìn)個(gè)人的公民與政治權(quán)利，且應(yīng)確保個(gè)人合法期望與尊嚴(yán)得以實(shí)現(xiàn)的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化條件。"美國(guó)學(xué)者德沃金作為當(dāng)代西方最有影響的學(xué)者之一，雖然沒(méi)有專門(mén)論述法治問(wèn)題，但從他關(guān)于權(quán)利的論述中，我們可以看到他對(duì)形式法治的明確挑戰(zhàn)：他主張道德權(quán)利，強(qiáng)調(diào)個(gè)人可以"良心拒絕"和"非暴力反抗"國(guó)家不正義的法律；他反對(duì)孤立的形式平等，主張給予處于不利地位的群體和個(gè)人以更多保護(hù)；他要求捍衛(wèi)體現(xiàn)"公平、正義"要求的法律原則等等，都含有明顯的實(shí)質(zhì)法治的精神。8
中國(guó)在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期也有過(guò)法治與人治之爭(zhēng)，但在內(nèi)容上與古希臘的法治大相徑庭，從發(fā)生學(xué)的意義而言，中國(guó)古代法家的主張也并演繹出近代和現(xiàn)代的法治理論。從一定意義而言，現(xiàn)代中國(guó)的法治理論只是西風(fēng)東漸的結(jié)果。
二、法治原則的憲法形式體現(xiàn)
不論是把法治界定為治國(guó)方法、法制的理想狀態(tài)、法律運(yùn)行的原則，還是把法治看作是法律制度的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)、社會(huì)結(jié)構(gòu)狀態(tài)，那么必須首先建構(gòu)法律制度這個(gè)前提，理所當(dāng)然地要以憲法作為法治的核心，因此我們可以說(shuō)憲法存在本身就是實(shí)行法治的一個(gè)重要標(biāo)志。
法治原則在不同國(guó)家、不同時(shí)代、不同民族傳統(tǒng)和法律背景之下，有不同的憲法形式體現(xiàn)。
在資本主義國(guó)家成立前后，法治原則一般集中體現(xiàn)在政治宣言或者憲法序言之中，另有少量的內(nèi)容體現(xiàn)在憲法正文里面。這其中最為典型的是法國(guó)的《人權(quán)與公民權(quán)宣言》。當(dāng)時(shí)體現(xiàn)法治原則的內(nèi)容規(guī)定主要有：（1）法律目前人人平等；（2）未經(jīng)審判不為罪，法律不得溯及既往；（3）未經(jīng)正當(dāng)程序不得剝奪任何人的權(quán)利和自由，憲法所未列舉的權(quán)利應(yīng)為人民保留；（4）國(guó)家機(jī)關(guān)不得行使法律所未授予的職權(quán)；（5）司法獨(dú)立；（7）憲法是國(guó)家的最高法律，任何法律、法令都不得與憲法相抵觸；（8）國(guó)家機(jī)關(guān)之間應(yīng)嚴(yán)格實(shí)行分權(quán)。
現(xiàn)代資本主義憲法在體現(xiàn)法治原則時(shí)，除了因應(yīng)資本壟斷化、全球化的趨勢(shì)和社會(huì)民主化的潮流，在內(nèi)容上呈現(xiàn)出行政權(quán)力不斷擴(kuò)大，公民權(quán)利大幅增加，法治標(biāo)準(zhǔn)趨向國(guó)際化等特點(diǎn)外。在形式上也頗有創(chuàng)新。概而言之，這些形式大致有三種：第一種形式是在憲法序言中明確宣告為法治國(guó)家。如《葡萄牙共和國(guó)憲法》憲法序言便說(shuō)道：“制憲會(huì)議莊嚴(yán)宣布：葡萄牙人民決心保衛(wèi)國(guó)家獨(dú)立，捍衛(wèi)公民基本權(quán)利，確立民主制度的基本原則，確保法治在民主國(guó)家中的最高地位�！钡诙�種形式是在憲法正文中明文規(guī)定自己是法治國(guó)家。如《土耳其共和國(guó)憲法》第2 條規(guī)定：土耳其共和國(guó)是一個(gè)民主的、非宗教的、社會(huì)的法治國(guó)家�！赌�納哥公國(guó)憲法》第2條第2款規(guī)定："公國(guó)是一個(gè)法治國(guó)家，尊重自由和基本權(quán)利。"第三種形式是雖不直接使用法治字樣，但從其它內(nèi)容或者文字可以推論出該憲法以法治為基本原則。如前聯(lián)邦德國(guó)基本法不僅規(guī)定了它要實(shí)行三權(quán)分立的聯(lián)邦政體，而且在《基本法》第97章第1節(jié)明文規(guī)定："法官應(yīng)該獨(dú)立，并僅服從法律。"同時(shí)它還規(guī)定基本法是具有切實(shí)效力的最高法律。9第四種形式是雖不直接宣布實(shí)行法治，也不用其它條文間接反映法治精神，而是用“基本原則”為章名或在其它各章中體現(xiàn)了法治的政治體制。10
我國(guó)1999年3月15日由九屆全國(guó)人大第二次會(huì)議所通過(guò)的憲法修正案，明確規(guī)定"中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。"從而從總體上確立了我國(guó)的法治體制。除此以外，現(xiàn)行憲法的其它不少條款也體現(xiàn)了法治的精神，具體內(nèi)容有：（1）在序言中鄭重宣告中國(guó)要建設(shè)"富強(qiáng)、民主、文明"的國(guó)家，要發(fā)展社會(huì)主義民主，健全社會(huì)主義法治。確認(rèn)憲法具有最高的法律效力，一切政黨、團(tuán)體、組織和個(gè)人必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)；在總綱中明文規(guī)定："國(guó)家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)"，"任何組織或個(gè)人不得有超越憲法和法律的特權(quán)"。（2）在"公民的基本權(quán)利和義務(wù)"一章中確認(rèn)"中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等"，"公民的人身自由不受侵犯"，"公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯"等。（3）在國(guó)家機(jī)構(gòu)中規(guī)定：人民法院和人民檢察院依法獨(dú)立行使職權(quán)，不受社會(huì)團(tuán)體、行政機(jī)關(guān)和個(gè)人的干涉。
中國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為 西方資本主義國(guó)家憲法和我國(guó)憲法在體現(xiàn)法治原則時(shí)除了形式的不同外，還有實(shí)質(zhì)的不同，資本主義的法治以維護(hù)資本主義的特權(quán)為目的，是打著"法律面前人人平等 旗幟”對(duì)廣大人民進(jìn)行“合法侵犯”。社會(huì)主義的法治是一種消滅特權(quán)的法治，它不但要保護(hù)人民免受非法侵犯，更要消除可能出現(xiàn)的以國(guó)家、組織名義所進(jìn)行的合法侵犯。
三、法治原則的適用和有關(guān)問(wèn)題
第一，合理地借鑒人類在建構(gòu)和發(fā)展法治文明中的優(yōu)秀成果。從發(fā)生學(xué)的角度而言，法治固然要體現(xiàn)國(guó)別性、時(shí)代性和階級(jí)性，但它更應(yīng)體現(xiàn)人類在追求進(jìn)步和發(fā)展過(guò)程中的共同智能，因此對(duì)那些后法治化的國(guó)家來(lái)說(shuō)，如何充分吸取先法治化的國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，是一個(gè)極其重要的課題。比如，早期法治都重視法律與政治分離，實(shí)行分權(quán)；將程序視為法律的中心；強(qiáng)調(diào)法律的普遍性、一般性；強(qiáng)調(diào)對(duì)法律的嚴(yán)格服從與忠誠(chéng)等。上述這些無(wú)疑對(duì)培養(yǎng)法律的自治性和獨(dú)立性，建構(gòu)法律的形式合理性有極其重要意義，但它的缺陷也是明顯的：（1）它的法條主義趨向?qū)е路�律思維脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)；（2）規(guī)則的適用排除了對(duì)目的、需要、結(jié)果的考慮，規(guī)則模型帶有現(xiàn)代官僚政治的理性氣質(zhì)；（3）程序中心主義加劇了程序正義與實(shí)質(zhì)正義的緊張，導(dǎo)致人們的公正預(yù)期受挫，從而使人們對(duì)程序正義的公正性產(chǎn)生懷疑。11有鑒于此，后法治國(guó)家在追求法律發(fā)自治品格時(shí)，也應(yīng)重視規(guī)則和政策的內(nèi)涵價(jià)值，從而尋求法律制度自我矯正的機(jī)制，發(fā)揮法律、道德與政策的共同作用。
第二，重視習(xí)慣規(guī)則。現(xiàn)代法治發(fā)展所面臨的共同環(huán)境是：國(guó)家與社會(huì)日益混同，傳統(tǒng)意義上的公法與私法界限逐漸模糊，與條文法相對(duì)應(yīng)的“活法”（living law）和"內(nèi)部規(guī)則"（inner law）逐漸復(fù)活。這就使我們有必要重新反思和審視立法者的"制法"理性。馬克思認(rèn)為：立法者不是在創(chuàng)造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)則表現(xiàn)在有意識(shí)的現(xiàn)行法律之中。真正的法律規(guī)則只能在特定的情景中發(fā)現(xiàn)，系統(tǒng)地創(chuàng)造一整套法律規(guī)則的任務(wù)超出了人類的理性能力。無(wú)論是職業(yè)法律家的法律還是代議機(jī)構(gòu)的立法，都不能無(wú)中生有地創(chuàng)造新的規(guī)則，他們只能表述、闡釋、澄清或修正既有的規(guī)則。12但在重視發(fā)現(xiàn)習(xí)慣規(guī)則的同時(shí)，我們也絲毫不可貶低法律制定的作用，畢竟立法不僅象征著人類為解決特定問(wèn)題所作出的努力，同時(shí)立法對(duì)補(bǔ)救現(xiàn)有規(guī)則之不足，克服習(xí)慣規(guī)則的凌亂化，并改變或者變通“那些與目前秩序相抵觸或經(jīng)驗(yàn)表明不便利的規(guī)定”13都起著重大的作用。
第三，正確處理民主和法治的關(guān)系�，F(xiàn)代國(guó)家在法治化建設(shè)的過(guò)程中，通常也把民主作為一個(gè)極其重要的社會(huì)發(fā)展目標(biāo)。這是因?yàn)槊裰髟跐M足社會(huì)的合法性訴求，體現(xiàn)正義和公平，制約國(guó)家權(quán)力和促進(jìn)公民參與等方面都發(fā)揮著不可替代的作用。但民主本身是一個(gè)多維度的概念，她既可指一種制度形態(tài)和政體形態(tài)，又可表征公民享受的權(quán)利和自由，還可指一種多數(shù)表決為基礎(chǔ)的程序操作機(jī)制。從功能主義的視角來(lái)看，民主并不代表一種絕對(duì)的善，她既可發(fā)揮正向度的作用，也可發(fā)揮副向度的作用。從理論的邏輯而言，民主天然地有產(chǎn)生“多數(shù)專制”的傾向，從實(shí)證的角度而言，民主曾多次導(dǎo)演“集權(quán)專制”和“群眾專政”的災(zāi)難。因此，我們一方面要擴(kuò)展民主，并在人民民主的基礎(chǔ)上建設(shè)法治與憲政，另一方面則要用法治的精神來(lái)質(zhì)疑、否定和矯正民主的缺陷。

1 （參見(jiàn)）亞里士多德：《政治學(xué)》（中譯本），商務(wù)印書(shū)館1981年版，第167——168頁(yè)。
2（古希臘） 亞里士多德：《政治學(xué)》（中譯本），商務(wù)印書(shū)館1981年版，第169頁(yè)。
3 Dicey A V.Introduction to the Law of the Constitution.London：Macmillan and co，Limited，183—201。
4 戴雪倡導(dǎo)一種議會(huì)至上、法律主治的英國(guó)式法治模式，但很多學(xué)者認(rèn)為這種模式不僅有局限于英國(guó)經(jīng)驗(yàn)的缺憾，而且也 太追求形式意義上的法治，不能解決確保法律是“良法”的問(wèn)題。
5 See:Raz J.The Authority of law：Essays on Law and Morality. Clarendon Press,1979.214—219。
6 富勒的八項(xiàng)原則是：（1）法應(yīng)具備一般性；（2）法應(yīng)公布；（3）法不應(yīng)溯及既往；（4）法應(yīng)明確；（5）法不應(yīng)自相矛盾；（6）法不應(yīng)要求不可能實(shí)現(xiàn)之事；（7）法應(yīng)穩(wěn)定；（8）官方行動(dòng)應(yīng)與宣布的法律保持一致。
7 See:Neumann F . hTe Rule of Law：Political and the Legal System in Modern Society.Berg Publishers Ltd ,1986.275,266—285。
8 （參見(jiàn)）[美]德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1998年版，第200頁(yè)、270頁(yè)、256頁(yè)。
9 參見(jiàn)張千帆著：《西方憲政體系》（下），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第161—162頁(yè)。
10 參見(jiàn)李龍著：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第201頁(yè)。
11 參見(jiàn)[美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克著，張志銘譯：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)：邁向回應(yīng)性法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第61——68頁(yè)。
12 參見(jiàn)趙世義：《為私法正名》，載于《中國(guó)法學(xué)》2002年第4期。
13 [美]詹姆斯·高德利：《法國(guó)民法典的奧秘》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第5卷，法律出版社1996年版，第554頁(yè)。