[ 嚴(yán)峻 ]——(2004-2-17) / 已閱46341次

2. 違反法定條件和法定程序
公司設(shè)立無(wú)效為公司設(shè)立行為本身的缺陷所造成。主要表現(xiàn)在：
（1）公司設(shè)立沒(méi)有達(dá)到法定條件。如設(shè)立股份有限公司發(fā)起人沒(méi)有達(dá)到法定人數(shù)。章程欠缺或者章程違法。如《德國(guó)股份法》第275條第1款規(guī)定：“章程不包含關(guān)于股本數(shù)額或關(guān)于經(jīng)營(yíng)對(duì)象的規(guī)定，或章程關(guān)于經(jīng)營(yíng)對(duì)象的規(guī)定為無(wú)效的，任何一名董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)成員，均可以提起宣告公司無(wú)效的訴訟�！� 歐洲公司法第一號(hào)指令的第十一條第一款規(guī)定：欠缺任何設(shè)立文件，或未遵守預(yù)防管制規(guī)則（the rules of preventive control），或不符合必要之法律手續(xù)之規(guī)定。
（2）公司章程絕對(duì)記載事項(xiàng)欠缺或記載違法。例如，韓國(guó)公司法認(rèn)為：“章程的絕對(duì)記載事項(xiàng)不齊全時(shí)，”公司設(shè)立無(wú)效。34歐洲公司法第一號(hào)指令的第十一條第三款規(guī)定：在公司設(shè)立文件或章程中欠缺關(guān)于公司名稱、個(gè)別認(rèn)繳金額、公司實(shí)收資本總額及公司目的等資料（為宣告公司設(shè)立無(wú)效之事由）。日本則規(guī)定：股份公司的章程應(yīng)記載下列事項(xiàng)，各發(fā)起人應(yīng)于章程簽名：目的、商號(hào)、公司發(fā)行股份總數(shù)、發(fā)行額面股份時(shí)的每股金額、公司設(shè)立時(shí)發(fā)行股份的總數(shù)、本公司所在地、公司實(shí)行公告的方法、發(fā)起人的姓名與住所。35有學(xué)者認(rèn)為這八項(xiàng)就是日本公司章程中的絕對(duì)記載事項(xiàng)。36
（3）未經(jīng)過(guò)法定程序。例如《韓國(guó)公司法》規(guī)定：沒(méi)有發(fā)起人的簽章（或署名）或者公證人的公證，沒(méi)有召集創(chuàng)立大會(huì)或沒(méi)有進(jìn)行調(diào)查、報(bào)告或決議無(wú)效時(shí)，公司設(shè)立無(wú)效。37《日本公司法》也認(rèn)為：股份發(fā)行事項(xiàng)未經(jīng)全體發(fā)起人同意，或沒(méi)有召集創(chuàng)立全會(huì)的，公司設(shè)立無(wú)效。38


3. 法院依職權(quán)確定
這里是指公司設(shè)立無(wú)效可以由法院根據(jù)股東申請(qǐng)依職權(quán)來(lái)判定。如比利時(shí)于1973年3月6日將《歐洲公司法第一號(hào)指令落實(shí)于國(guó)內(nèi)法，采取的和指令一樣的審查主義，只有法院方有權(quán)宣告公司無(wú)效的權(quán)利�！度毡旧谭ǖ洹返�136條規(guī)定：“公司設(shè)立無(wú)效，只能在公司成立之日起2年內(nèi)，以訴訟方式主張。前款訴訟，只限股東可以提起�！狈ㄔ阂缆殭�(quán)實(shí)際是法官按照基本的法律原則來(lái)確定，所以有的學(xué)者總結(jié)認(rèn)為如果公司設(shè)立過(guò)程中有違法、違背公共秩序，善良風(fēng)俗或違背公司本質(zhì)，以及股東平等原則，均可認(rèn)定其設(shè)立無(wú)效39。

3〉各國(guó)公司設(shè)立無(wú)效的救濟(jì)措施
公司設(shè)立無(wú)效的救濟(jì)措施在各國(guó)一般表現(xiàn)為：在提起確認(rèn)公司設(shè)立無(wú)效或者行政管理機(jī)關(guān)決定撤消公司之前都由公司內(nèi)部進(jìn)行一些準(zhǔn)備，如果仍然希望繼續(xù)開(kāi)辦的則完善公司出資、章程、發(fā)起人法定人數(shù)等一系列要素使其符合相關(guān)規(guī)定；如果不希望開(kāi)辦就做出退股、破產(chǎn)準(zhǔn)備等行為。
例如，在德國(guó)，原告只能首先要求公司清除章程中的缺陷，而公司在3個(gè)月內(nèi)未能滿足此要求時(shí)才能提起訴訟。40在法國(guó)，受理無(wú)效之訴的商事法庭可以依職權(quán)確定一個(gè)期限對(duì)無(wú)效的原因進(jìn)行糾正，并且不得在訴狀送達(dá)之日起2個(gè)月內(nèi)宣布公司設(shè)立無(wú)效。41在日本，法律對(duì)設(shè)立無(wú)效之訴的情形未嚴(yán)加限制，故救濟(jì)條款比較寬容：公司設(shè)立無(wú)效的原因?qū)τ谀骋还蓶|存在時(shí)，可依股東會(huì)的一致決定繼續(xù)該公司。在此場(chǎng)合，作為無(wú)效原因的股東視為退股。42

4〉關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定
對(duì)訴訟時(shí)效有關(guān)國(guó)家規(guī)定得也不一樣，德國(guó)和法國(guó)為3年43， 同時(shí)法國(guó)法律規(guī)定公司因意思要件欠缺或一個(gè)股東無(wú)行為能力提起無(wú)效之訴的時(shí)效為6個(gè)月44， 日本和韓國(guó)為2年45，上述時(shí)效均從公司成立之日起算。

5〉關(guān)于訴訟的原告
各國(guó)在原告資格上也各有差別，日本規(guī)定設(shè)立無(wú)效之訴只能由股東、董事及監(jiān)事提起，韓規(guī)定只有股東社員，法國(guó)的規(guī)定更為寬泛。

6〉關(guān)于確認(rèn)公司設(shè)立無(wú)效的溯及力的問(wèn)題
判決公司設(shè)立無(wú)效的效力都不會(huì)有溯及既往的效力。46如果決定或者判決具有溯及既往的效力，即公司從其發(fā)起之時(shí)起即無(wú)效，則無(wú)論是對(duì)公司股東還是第三方都會(huì)產(chǎn)生很大的麻煩。因?yàn)楣�司股東會(huì)突然發(fā)現(xiàn)根據(jù)合同他們須直接（而不是公司）承擔(dān)法律責(zé)任，而第三方會(huì)發(fā)現(xiàn)合同的對(duì)方突然消失了，被其股東所取代了，要取得自己的權(quán)益還必須對(duì)公司股東分別提起民事訴訟。這樣做不利于公司的清算，債務(wù)償還，對(duì)維護(hù)穩(wěn)定的交易秩序，保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益不利。也說(shuō)明了大陸法系國(guó)家的法律創(chuàng)制公司設(shè)立無(wú)效制度的同時(shí)兼顧到了社會(huì)的利益。

7〉公司設(shè)立無(wú)效的法律效力
公司設(shè)立無(wú)效的法律效力一方面是視同解散，進(jìn)入清算程序，由法院確定清算人和財(cái)產(chǎn)管理人。換一句話說(shuō)就是“公司設(shè)立無(wú)效”的法律后果是“公司被撤消”，但“撤消”并不意味著公司的法人資格立即消滅。法國(guó)〈商事公司法〉第368條規(guī)定：公司被宣布撤消時(shí)，依規(guī)定進(jìn)行公司清算。該法第391條還規(guī)定：“為清算的需要，公司法人資格繼續(xù)保留，直至清算結(jié)束時(shí)”。也就是說(shuō)，公司被宣告無(wú)效，并不能免除出資人的出資義務(wù)，公司股東仍應(yīng)完成出資，至最后清算后返還其出資。47在這一點(diǎn)上，公司的“撤消”和“解散”后程序是一致的。所不同的是：“撤消”是由于“公司設(shè)立無(wú)效”造成的，其違法行為是公司發(fā)起人或股東實(shí)施的；而“解散”則是因公司成立后從事違法活動(dòng)所至，其行為已是公司法人的行為。“解散”既可以由法院判決解散，也可依行政命令解散，還包括公司自然解散（營(yíng)業(yè)期限屆滿）或自主解散（股東會(huì)決議解散）等；“撤消”一般被認(rèn)為是法院審理無(wú)效之訴后作出的判決結(jié)果。
另一方面其也不具有溯及既往的效力。48通常認(rèn)為，公司設(shè)立無(wú)效對(duì)第三人的效力是沒(méi)有溯及力的，即第三人信賴公司，發(fā)生交易，則該交易合同不因公司宣告無(wú)效而無(wú)效。各國(guó)均規(guī)定公司宣告無(wú)效不影響公司與第三人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，49這一處理，賦予被宣告設(shè)立無(wú)效的公司以“事實(shí)上公司”的性質(zhì)，取得了公司宣告無(wú)效與第三人利益保護(hù)之間的平衡。50
如果決定或者判決具有溯及既往的效力，即公司從其發(fā)起之時(shí)起即無(wú)效，則無(wú)論是對(duì)公司股東還是第三方都會(huì)產(chǎn)生很大的麻煩。因?yàn)楣�司股東會(huì)突然發(fā)現(xiàn)根據(jù)合同他們須直接（而不是公司）承擔(dān)法律責(zé)任，而第三方會(huì)發(fā)現(xiàn)合同的對(duì)方突然消失了，被其股東所取代了，要取得自己的權(quán)益還必須對(duì)公司股東分別提起民事訴訟。這樣做不利于公司的清算，債務(wù)償還，對(duì)維護(hù)穩(wěn)定的交易秩序，保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益不利。也說(shuō)明了大陸法系國(guó)家的法律創(chuàng)制公司設(shè)立無(wú)效制度的同時(shí)兼顧到了社會(huì)的利益。


6、主要英美法國(guó)家對(duì)相關(guān)問(wèn)題的作法
在各國(guó)的公司立法中，并不是所有的公司法都采用這種無(wú)效制度。英美法系國(guó)家除了在前文所談到的因?yàn)槠湓O(shè)立的是授權(quán)資本制的原因外51，這些國(guó)家還將公司“人格化理論”運(yùn)用了進(jìn)來(lái)，例如美國(guó)的州法律和聯(lián)邦法律的規(guī)定，公司作為（法律上認(rèn)可的）“人”，他享有許多與美國(guó)公民一樣的權(quán)利和特權(quán)；在求得法律的平等保護(hù)方面，公司與自然人享有同樣的權(quán)利。52顯然,像對(duì)待自然人的權(quán)利和人格一樣對(duì)待“公司”，其結(jié)果必然是:不能借公司設(shè)立過(guò)程中存在的“瑕疵”而否定其作為“人”的存在，就像不能否定一個(gè)非婚生嬰兒的存在和權(quán)利一樣。這或許是那些不采用“公司設(shè)立無(wú)效”制度的國(guó)家的理由。另外，西方發(fā)達(dá)國(guó)家嚴(yán)格的社會(huì)管理及信譽(yù)體系足以使公司設(shè)立中的“瑕疵”減少到最低的程度，加之公司法中的“解散”和“破產(chǎn)”程序有效地發(fā)揮了作用，最終讓那些違法經(jīng)營(yíng)或資不抵債者無(wú)處“藏身”。總之是經(jīng)濟(jì)及客觀物質(zhì)方面的原因決定了制度的取舍。

四、建立我國(guó)的公司設(shè)立無(wú)效制度

1、兩種方案之比較
正如本文第一段所提到的一樣，我國(guó)目前在公司設(shè)立過(guò)程中出現(xiàn)了這么多的違法行為，歸根結(jié)締，是由于我國(guó)采取的法定資本制。
可見(jiàn)，法定資本制單其本身有著先天的缺點(diǎn)53，要避免因此而產(chǎn)生的各種問(wèn)題，我們有兩條路可走：第一，制定公司設(shè)立無(wú)效及其相關(guān)配套制度；第二，改法定資本制為授權(quán)資本制，并頒布相關(guān)配套措施。54但是，首先，由于我國(guó)目前采取的仍然是法定資本制；其次，我國(guó)《公司法》亦未建立股東以個(gè)人名義申請(qǐng)公司解散的制度。在權(quán)衡了以上兩種方案后，筆者認(rèn)為第一種方案更符合中國(guó)的國(guó)情。原因有下：
（1） 我國(guó)為大陸法系國(guó)家，公司設(shè)立無(wú)效制度乃部分大陸法系國(guó)家專有制度。
（2） 改法定資本制為授權(quán)資本制的方案過(guò)于激進(jìn)，對(duì)我國(guó)相關(guān)法律體系沖擊太大，而且我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還沒(méi)有發(fā)展到一定的高度，社會(huì)仍舊存在著大量的誠(chéng)信問(wèn)題，不可能在短時(shí)間內(nèi)適應(yīng)如此大的變革。
（3） 相對(duì)于設(shè)立授權(quán)資本制的方案而言，由于制定公司設(shè)立無(wú)效制度及其相關(guān)配套規(guī)定對(duì)企業(yè)的影響相對(duì)較小，所以立法成本要低一些。

2、具體方案
我國(guó)在建立公司設(shè)立無(wú)效制度時(shí)應(yīng)立足于本國(guó)國(guó)情，結(jié)合大陸法系國(guó)家的相關(guān)法律規(guī)定，從保護(hù)股東的利益出發(fā)，使股東利益能夠與社會(huì)利益得到最大的體現(xiàn)。本著以上基本原則，筆者建議：
（1） 體例 為了不影響原《公司法》體例，重點(diǎn)結(jié)合《韓國(guó)公司法》和《日本公司法》的立法模式55。
（2） 主體 由于我國(guó)商品經(jīng)濟(jì)沒(méi)有發(fā)展到相當(dāng)?shù)某潭�，社�?huì)信用機(jī)制剛剛處于起步階段，在公司設(shè)立無(wú)效制度的配套法律還沒(méi)有完善之前，應(yīng)僅限于股東向法院提起訴訟，以防止該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)被濫用。
（3） 法定情形 由于我國(guó)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不完善，市場(chǎng)上出現(xiàn)了各種各樣的情況，例如發(fā)起人或股東低于法定人數(shù)、章程缺乏必須記載事項(xiàng)或存在違反公序良俗的記載、公司未召開(kāi)股東大會(huì)、公司資本不足以至影響公司之目的的實(shí)現(xiàn)等。我們需要將法定情形作擴(kuò)大解釋才能夠?qū)崿F(xiàn)制定公司設(shè)立無(wú)效制度的目的。
（4） 救濟(jì)措施 鑒于我國(guó)公司的實(shí)際情況，大多數(shù)公司在補(bǔ)足資金上可能不能像發(fā)達(dá)國(guó)家的公司一樣迅速流轉(zhuǎn)，所以應(yīng)該給予它們更多的時(shí)間來(lái)補(bǔ)足資金，以保護(hù)股東的權(quán)益。所以建議公司要在5個(gè)月內(nèi)彌補(bǔ)資金、章程等方面的缺陷（自原告起訴之日起計(jì)算）
（5） 程序 在法定的公司設(shè)立無(wú)效情形發(fā)生后股東可以向公司注冊(cè)登記地法院起訴，法院然后依職權(quán)進(jìn)行審理，在審理的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)確有法定情形的存在的時(shí)候，法院可以通知公司采取相應(yīng)的救濟(jì)措施，要是在法定期限內(nèi)公司沒(méi)有消除缺陷，法院則判決公司設(shè)立無(wú)效，然后進(jìn)行清算，并公告。公司應(yīng)將此判決在商業(yè)登記簿中登記注冊(cè)，或在總公司及分公司所在地進(jìn)行該登記，或履行公告程序，否則不能利用無(wú)效理由對(duì)抗第三人。
1 廈門(mén)大學(xué)法律系2001級(jí)3班本科生
2 在內(nèi)資企業(yè)中表現(xiàn)為：（1）按照我國(guó)有關(guān)法律的規(guī)定，投資人以貨幣和未設(shè)定擔(dān)保的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)五種方式出資設(shè)立企業(yè)的，均需經(jīng)過(guò)依法驗(yàn)資的必要程序，由中介機(jī)構(gòu)出具驗(yàn)資結(jié)論。長(zhǎng)期以來(lái)，虛假驗(yàn)資報(bào)告掩蓋虛假出資的情況為數(shù)甚多，有的是完全虛假出資，即根本沒(méi)有向企業(yè)注入任何資本金，有的是出資嚴(yán)重不足；（2）企業(yè)投資方在出齊相關(guān)貨幣資本通過(guò)驗(yàn)資以后，由抽走資金或者以銀行貸款、他人資金以及租賃的財(cái)產(chǎn)、設(shè)備作為出資設(shè)立企業(yè)，使企業(yè)以為沒(méi)有自有資金而成為買空賣空的皮包公司。在外資則表現(xiàn)為：（1）向我國(guó)銀行貸款投資；（2）取得我國(guó)銀行擔(dān)保通過(guò)驗(yàn)資關(guān)；（3）先出齊資金，而后又抽走資金；（4）中方借用外債，讓外方少量出資；（5）外方以賺取設(shè)立利潤(rùn)為目的，興辦合營(yíng)企業(yè)；（6）僅由中方投資，外方象征性參與管理。具體參見(jiàn) 李建明 主編 《企業(yè)違法行為論》 中國(guó)檢查出版社 2002年3月第1版 第165-167頁(yè)

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