[ 肖佑良 ]——(2014-9-25) / 已閱17050次
經(jīng)驗(yàn)主義才是刑法實(shí)務(wù)的王道（三）
摘要：刑法的生命在于經(jīng)驗(yàn)。實(shí)務(wù)中的疑難案件，求助于刑法學(xué)專家教授，無異于緣木求魚。
刑法學(xué)研究與刑法應(yīng)用實(shí)務(wù)是兩個不同的專業(yè)領(lǐng)域，各自都要有專門人才，才能滿足實(shí)際需要。刑法學(xué)研究重在深度，刑法應(yīng)用實(shí)務(wù)貴在廣度。從事刑法學(xué)研究的專家教授，受專業(yè)研究方法的限制，幾乎不可能成為刑法應(yīng)用實(shí)務(wù)方面的專家，涉足實(shí)務(wù)很容易出現(xiàn)錯誤。有人主張實(shí)務(wù)中遇到的疑難案件，應(yīng)由刑法學(xué)教授學(xué)者組成專家組來解決。這種想法無視兩大領(lǐng)域差距巨大的事實(shí)，盲目過于樂觀了。事實(shí)反復(fù)證明，實(shí)務(wù)中疑難案件的定性，求助于刑法學(xué)專家教授，無異于緣木求魚。原因在于定性這個刑法應(yīng)用的核心，需要廣泛的知識和豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，這些恰好是刑法學(xué)專家教授們所不具備的。
疑難案件的定性，一定要專注于案件事實(shí)本身，拋棄所有的刑法理論，直接從案件事實(shí)中提取刑法條文中的要件事實(shí)。這樣得出的定性，完全是基于案件事實(shí)和法條本身而來的，是無法被推翻的。這種一一對應(yīng)的思維方法，多看案例分析，經(jīng)過專門訓(xùn)練就能夠?qū)崿F(xiàn)。這種方法的本質(zhì)就是經(jīng)驗(yàn)主義，它具有感性、直接、簡單、準(zhǔn)確、辦案效率高的特點(diǎn)，與刑法學(xué)專家教授們的法理論證思維方法相比，具有無法比擬的優(yōu)勢。
有志于從事實(shí)務(wù)的同志們，務(wù)必立場堅(jiān)定地摒棄刑法學(xué)專家教授們的理性思維模式，義無返顧地拋棄他們的理論學(xué)說，要牢牢記住大眾通念才是最有價值的刑法理論。刑法學(xué)專家教授們的理性思維方法，通常是建立在五花八門的刑法理論上的，然而各種各樣的刑法理論學(xué)說，在實(shí)務(wù)中的利用價值很少甚至為零。這些理論學(xué)說完全不值得浪費(fèi)寶貴的學(xué)習(xí)時間，成為實(shí)務(wù)專家要求具備廣泛的知識和豐富的經(jīng)驗(yàn)，需要付出許多的時間和努力。一些實(shí)務(wù)部門的同志崇拜刑法學(xué)大師，企圖在實(shí)務(wù)中效仿大師，這是不折不扣的作繭自縛，既成不了刑法學(xué)大師，也成不了刑法應(yīng)用實(shí)務(wù)方面的專家，只能成為一個定性時就說“本人傾向于……”的偽專家。我國的刑法學(xué)教育對學(xué)生們有嚴(yán)重的誤導(dǎo)，以刑法學(xué)說替代刑法本身，把刑法應(yīng)用搞成為刑法學(xué)研究了，結(jié)果刑法應(yīng)用于實(shí)務(wù)，演變成為只有刑法學(xué)專家教授才能弄明白了的東西，顯然是誤入歧途了。試想，一個人犯了什么罪，自己和大眾都不明白，只有專家教授才能搞得清楚，刑法還能說是面向社會大眾的法律么？
接下來的實(shí)際案例取自于張本才、徐建波主編的《刑事疑案專家精解》（三）中，是高檢院屬下的《人民檢察》雜志中的《疑案精解》欄目的文章。其中的定性分析論證過程因篇幅較長而被全部略去，只摘抄實(shí)務(wù)部門的分歧意見和專家們的最終結(jié)論。筆者的意見包括思維過程和結(jié)論，總共只有文章中這么多，體現(xiàn)了直接、簡單、準(zhǔn)確、快捷、高效的特色。
1、協(xié)助抓捕致犯罪嫌疑人傷亡應(yīng)如何處理
特邀嘉賓：黃華生（江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副院長、副教授、法學(xué)博士）
宋智勇（江西省人民檢察院檢委會委員、研究室主任）
肖顯副（江西省分宜縣人民檢察院檢察長）
李澤新（江西省新余市人民檢察院檢委會委員、研究室主任）
案情：2006年9月10日上午，鐘某發(fā)現(xiàn)黃某、袁某盜走自己停放在村委會的摩托車，遂騎摩托車追趕，并向派出所報警。黃某、袁某將偷來的摩托車藏匿后共騎另一輛摩托車逃跑，鐘某騎摩托車跟在派出所警車后面一起追趕。當(dāng)追至一火車站路段時，派出所警車追上黃某、袁某，民警示意二人停車接受檢查，但二人馬上調(diào)頭逃跑。此時，跟在后面的鐘某見二人想逃跑，情急之下將停在路上的一輛摩托車推向黃某、袁某騎的摩托車，致使黃某、袁某倒地。黃某搶救無效死亡，法醫(yī)鑒定黃某死亡原因是重度顱腦損傷，袁某的傷勢為輕微傷。
分歧意見：一種意見認(rèn)為是見義勇為，不構(gòu)成犯罪；一種意見認(rèn)為構(gòu)成故意傷害罪；一種意見認(rèn)為構(gòu)成過失致人死亡罪。
專家意見：肖顯副、黃華生認(rèn)為構(gòu)成過失致人死亡罪；宋智勇、李澤新認(rèn)為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。
筆者觀點(diǎn)：假定黃某、袁某不是被追捕的嫌疑人，而是兩名群眾，鐘某這樣做意味著什么？生命權(quán)是人人平等的，犯罪嫌疑人也一樣。當(dāng)時黃、袁兩人駕車高速行駛中，鐘某情急中將摩托車推到道路中間攔截的行為，因雙方距離近而對黃、袁二人具有高度危險性。即使按最寬的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定鐘某的行為具有有防衛(wèi)的性質(zhì)，該行為同樣構(gòu)成間接故意的故意殺人罪。鐘某明知推摩托車攔截的行為會發(fā)生危害社會結(jié)果，因急于抓人追回財物而放任危害結(jié)果發(fā)生，是間接故意犯罪。本案并不存在有刑法意義上的過失行為，也不存在正在進(jìn)行中的不法侵害，故不構(gòu)成過失致人死亡罪或者正當(dāng)防衛(wèi)。
2、擅自抽取巨量地下水是否構(gòu)成犯罪
特邀嘉賓：阮方民（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授）
周振曉（中國計量學(xué)院法學(xué)院教授）
李永紅（浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院教授）
案情：某市制革廠曾獲得市水利局頒發(fā)的《取水許可證》，根據(jù)取水許可證，其生產(chǎn)經(jīng)營活動可在河道取水。因河水水質(zhì)太差，水處理成本大，為減少生產(chǎn)經(jīng)營成本，該廠于2005年1月6日擅自啟用已被水利局封閉的廠區(qū)內(nèi)深井（深入地下200多米，水質(zhì)優(yōu)良，水溫常年保持在18℃，2000年被水利局封閉），修建深井附屬設(shè)施抽取地下水用于生產(chǎn)經(jīng)營活動。水利局查獲后，責(zé)令該廠停止取水、封存取水口，被繳已使用的地下水水資源費(fèi)50萬元，并處罰2萬元。
分歧意見：一種意見認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪；一種意見認(rèn)為構(gòu)成非法采礦罪；一種意見認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。
專家意見：阮方民認(rèn)為不構(gòu)成犯罪；周振曉認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪；李永紅認(rèn)為構(gòu)成非法采礦罪。
筆者觀點(diǎn)：地下水是一種自然資源，本身并非是財物。認(rèn)為擅自抽取地下水構(gòu)成盜竊罪的觀點(diǎn)，脫離實(shí)際，與大眾常識不符。根據(jù)《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》第四十四條，地下水資源的勘查受《礦產(chǎn)資源法》的調(diào)整，地下水資源的開發(fā)、利用、保護(hù)和管理受《中華人民共和國水法》的調(diào)整。而依據(jù)《中華人民共和國水法》第六十九條之規(guī)定，本案某市制革廠的行為只構(gòu)成行政違法而不構(gòu)成犯罪。
3、挪用公款成立私人公司為職工謀利應(yīng)如何定性
特邀嘉賓：趙建生（云南省人民檢察院副檢察長）
曾奧興（昆明理工大學(xué)法學(xué)院院長、法學(xué)博士、教授）
龔永強(qiáng)（云南省昆明市人民檢察院副檢察長）
鄧永云（云南省昆明市人民檢察院公訴四處主訴檢察官）
案情：陳某、麻某、嚴(yán)某分別系某自來水廠的正、副廠長和會計。2005年6月，該自來水廠經(jīng)中層干部辦公會議研究并向該縣建設(shè)局局長口頭請示后決定成立一家私人公司，為職工解決福利。由嚴(yán)某從向自來水廠賬戶上匯入人民幣50萬到陳某私人賬戶，并以該款進(jìn)行驗(yàn)資，注冊成立了三人為自然人股東的某管道工程有限公司（以下簡稱管道公司）。管道公司成立后，50萬元隨即被轉(zhuǎn)回了自來水廠賬戶。
此后，管道公司以自己的名義承接管道安裝工程，但工程材料和施工人員卻由自來水提供，管道公司收取工程款20余萬元。其中，8萬元用于發(fā)放自來水2005年度職工目標(biāo)責(zé)任獎及一次性獎金，8萬元用于支付前述管道安裝工程的伙食費(fèi)、臨時工資、材料費(fèi)及稅款，剩余資金4萬元仍然在管道公司賬戶上留存。
分歧意見：一種意見認(rèn)為構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪；二種意見認(rèn)為構(gòu)成挪用公款罪；三種意見認(rèn)為構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪；四種意見認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。
專家意見：龔永強(qiáng)、趙建生認(rèn)為是變相私分國有資產(chǎn)的性質(zhì)。鄧水云認(rèn)為形式與實(shí)質(zhì)沖突，符合很多犯罪的形式，但從實(shí)質(zhì)犯罪的角度講，又不符合任何犯罪構(gòu)成。曾奧興認(rèn)為屬于法無明文規(guī)定的情形，不宜作為犯罪處理。
筆者觀點(diǎn)：從社會上承攬管道安裝工程獲取勞務(wù)收入，是一種生產(chǎn)經(jīng)營行為。自來水公司下屬管道安裝公司的收入，一般是包工不包料而獲得的勞務(wù)收入。最重要的是，這些勞務(wù)收入是職工們通過勞動所獲得的。從8萬元用于自來水公司發(fā)放獎金，8萬元用于其他正當(dāng)用途來看，體現(xiàn)了職工勞動所得歸職工分配的按勞取酬精神。故本案沒有私分國有資產(chǎn)的行為，分配年度目標(biāo)責(zé)任獎金等也談不上是私分國有資產(chǎn)的性質(zhì)，不符合任何犯罪構(gòu)成，不構(gòu)成犯罪。
4、盜挖礦石發(fā)生傷亡事故應(yīng)如何定性
特邀嘉賓：陳航（蘭州大學(xué)生法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）
張鶴新（甘肅省人民檢察院檢察官）
韓東（蘭州商學(xué)院法學(xué)院教授）
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