[ 肖佑良 ]——(2014-10-8) / 已閱14835次

案情：李某系某鞋業(yè)公司負(fù)責(zé)技術(shù)的雇工。在掌握公司急需兩種化工原料的信息后，李某指使無業(yè)人員張某在某市租賃門店，并虛構(gòu)“美國X號、”“荷蘭X號”化工原料名你，以所謂“優(yōu)惠”價格向鞋業(yè)公司推銷。鞋業(yè)公司派供銷科長和李某赴某市實地考察。李某提前通知了張某，讓其提前購進(jìn)了鞋業(yè)公司需要的化工原料，故意隱瞞了該化工原料的真實通用商品名稱，致使鞋業(yè)公司同意分別以每噸5.6萬元、3.8萬元的價格購買所謂的“美國X號”、“荷蘭X號”。其后，李某從廣東購進(jìn)每噸1.8萬元的“2AL”，從山東購進(jìn)每噸8600元的過硫酸鉀，分別稱為“美國X號”、“荷蘭X號”送到鞋業(yè)公司，生產(chǎn)中沒有發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題。數(shù)日后，李某又指使張某給鞋業(yè)公司經(jīng)理打電話稱，庫存“美國X號”、“荷蘭X號”降價，李某也同時建議經(jīng)理大量購進(jìn)，就這樣與鞋業(yè)公司完成了第二筆交易。通過兩次交易，李某獲利50余萬元。
分歧意見：一種意見認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪；一種意見認(rèn)為構(gòu)成合同詐騙罪；一種意見認(rèn)為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪；一種意見認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。
專家意見：王文華、陳興良認(rèn)為構(gòu)成職務(wù)侵占罪；郭立新認(rèn)為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
筆者意見：李某雖是負(fù)責(zé)技術(shù)的公司員工，并沒有直接采購物資方面的職權(quán)，但是對于公司生產(chǎn)所需原料的采購具有建議權(quán)，本案中的采購行為正是在李某的建議下進(jìn)行的，屬于利用職務(wù)上的便利。兩人內(nèi)外勾結(jié)，虛構(gòu)原料品牌，高價出售普通化工原料，實際就是變相侵占公司財物的行為，構(gòu)成職務(wù)侵占罪的共同犯罪。

4、用毒鼠強毒死強奸行為是否正當(dāng)防衛(wèi)
特邀嘉賓：周其華（國家檢察官學(xué)院教授）
羅慶東（最高人民檢察院研究室處長）
左堅衛(wèi)（中國人民公安大學(xué)副教授）
案情：自同村青年婦女劉某（32歲）丈夫去世后，丁某（男、單身、50歲）一直糾纏并要求與其結(jié)婚，遭到劉某拒絕。2003年6月至8月，丁某先后四次深夜翻墻到劉某家將其強奸。同年8月20日下午，丁某對劉某說：“今晚別睡太早，我還過去（指強奸劉某）�！眲⒛匙鐾盹垥r想到丁某晚上可能還會來，就有意將毒鼠強藥放在四個包子里。夜晚11時許，丁某上身赤背下身穿著褲頭翻墻到了劉某家。劉某聽到門響就拉燈起床，丁某立即上前摟住劉某。劉某先穩(wěn)住丁某說：“別吵醒小孩，到廚房里去�！倍∧畴S劉某到廚房后又摟住劉某，劉某說：“別慌，我給你留的包子，吃了有勁�！倍∧吵粤巳齻�包子后，即倒在地上。劉某隨后到派出所報案。經(jīng)法醫(yī)鑒定，死者丁某胃內(nèi)容物含有毒鼠強成分。
分歧意見：一種意見認(rèn)為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)；另一種意見認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)。
專家意見：周其華、羅慶東認(rèn)為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)；左堅衛(wèi)認(rèn)為構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。
筆者意見：劉某的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。丁某的目的很清楚，在當(dāng)時的情境中劉某隨時面臨被強奸，丁某的非法侵害行為已經(jīng)是迫在眉睫的嚴(yán)重威脅，劉某的反擊行為也是迫不得已的選擇，舍此沒有其他辦法能夠有效防止不法侵害的發(fā)生，成立無限防衛(wèi)權(quán)。

5、為創(chuàng)造業(yè)績偽造印章簽訂“合同”占有單位財物后銷毀如何處理
特邀嘉賓：劉志偉（中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）
付立忠（中國人民公安大學(xué)副教授、法學(xué)博士）
羅慶東（最高人民檢察院法律政策研究室處長）
案情：2001年9月，孫某應(yīng)聘到江蘇某乳品公司南京分公司擔(dān)任業(yè)務(wù)員，出于為該公司經(jīng)理創(chuàng)造經(jīng)營業(yè)績的動機，于2002年10月8日起向該公司虛構(gòu)了南京某學(xué)院需要供奶的事實，并于2002看12月1日利用偽造的“南京市某學(xué)院”行政章和“石某、陳某、蔡某”三人印章，與該公司簽訂了“供貨合同”。從2002年10月8日起至2003看1月4日止，孫某將公司鈣鐵鋅奶32萬份（每份200毫升）送至其家中，并要求其母親每天將牛奶全部銷毀。經(jīng)鑒定，上述牛奶按0.95元每份計算，共價值人民幣30萬余元。2003年12月24日，孫某以某學(xué)院名義交給乳品公司南京分公司奶款7380元，其余奶款以假便條、假還款協(xié)議等理由至案發(fā)一直未付給該公司。
分歧意見：一種意見認(rèn)為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，另一種意見認(rèn)為不具有非法占有的目的，故構(gòu)成故意毀壞財物罪。
專家意見：三位專家都認(rèn)為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
筆者意見：此案實務(wù)部門最終以故意毀壞財物罪處理的，筆者認(rèn)為實務(wù)部門的定性錯誤，本案專家們的意見是正確的。孫某作為業(yè)務(wù)員，利用了自己的職務(wù)之便，采取虛構(gòu)供貨合同的方式從公司騙取這些鈣鐵鋅奶產(chǎn)品運回家里，本身就是非法占有了，孫某的行為符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。孫某將產(chǎn)品傾倒的行為，是犯罪既遂后處理贓物的方式，不具有單獨評價的意義。

6、在ATM機上拾卡取款、轉(zhuǎn)賬如何定性
特邀嘉賓：王作富（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）
楊敦先（北京大學(xué)法學(xué)院教授）
張明楷（清華大學(xué)法學(xué)院教授）
案情：2004年4月4日，榮某到某工商銀行一臺ATM機取錢，發(fā)現(xiàn)ATM的插卡口中有一信用卡，同時，顯示屏顯示的是操作過程中取款、查詢等業(yè)務(wù)的畫面。榮某意識到是他人在操作后沒有將卡拿出，就試著按了一下查詢鍵，發(fā)現(xiàn)卡內(nèi)有2.72萬元存款。于是，榮某分三次按取款鍵，共取出4000元。為了把卡中的錢全部占為己有，榮某在取款機上將密碼修改為000000后，將卡取出。后榮某在逛商場時又用該卡取了200元。當(dāng)天下午，榮某擔(dān)心時間一長，卡里的錢取不出來，就到工商銀行將撿到的卡中的2.3萬元轉(zhuǎn)到自己的牡丹靈通卡中，后將撿到的卡扔在了銀行的垃圾筐內(nèi)。
公安人員根據(jù)榮某在銀行轉(zhuǎn)錢時留下的記錄查到榮某的蹤跡，并于2004年4月9日，在榮某再次到工商銀行儲蓄所取錢時將其抓獲。榮某承認(rèn)了上述事實。
分歧意見：一種意見認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪；一種意見認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪；一種意見認(rèn)為同時構(gòu)成盜竊罪和詐騙罪。
專家意見：王作富認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪；楊敦先認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪；張明楷認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪和詐騙罪。
筆者意見：本案是特殊情形下的信用卡詐騙罪。ATM機是通過模擬銀行管理者履行職責(zé)的思維和行為進(jìn)行設(shè)計的智能機器，和人一樣，也是基于判斷而運行的，故ATM機是代表銀行意志的電子代理人。當(dāng)榮某按取款鍵時，就是以持卡人的名義向銀行申請取款XXX元的意思，電子代理人對取款金額與存款余額進(jìn)行比較后同意付款給持卡人，實際上是榮某冒用他人信用卡取得了存款，構(gòu)成信用卡詐騙罪。榮某修改密碼后再取款，同樣是冒用他人名義修改密碼和冒用他人名義使用信用卡。詳情請參考筆者《利用ATM機中被遺忘的信用卡取款行為的深層解讀》一文。

7、承銷商騙取彩票獎品的行為該如何定性
特約嘉賓：單民（國家檢察官學(xué)院教授）
莫開勤（中國人民公安大學(xué)教授）
路飛（最高人民檢察院公訴廳檢察員）
案情：楊某系某公司法人。楊某用行賄省體育彩票管理中心領(lǐng)導(dǎo)的手段，取得了以個人名義承包某市體彩大世界經(jīng)營權(quán)。雙方簽訂了兩份中國體育彩票即開型規(guī)模銷售合同。甲方是某省體彩中心，乙方是楊某。合同規(guī)定：楊某必須在2003年1月10日起至2005年1月9日止，完成即開型中國體育彩票規(guī)模銷售3300萬元。合同還規(guī)定：楊某負(fù)責(zé)彩票銷售現(xiàn)場棚架、人員安全等問題，并承擔(dān)一切經(jīng)濟風(fēng)險和各項支出以及相關(guān)法律責(zé)任。而楊某得到的好處是：從彩票銷售中心分得11%的發(fā)行費。為了給楊某個人承銷彩票提供便利和支持，體育彩票管理中心的個別領(lǐng)導(dǎo)擅自同意楊某“封”為某省體彩中心即開型彩票“銷售主管”的頭銜。
2004年3月20日至25日，某市舉行6000萬即開型體育彩票實物返獎銷售活動，實際銷售了6天，銷售金額1700余萬元。此次活動設(shè)4組，每400萬元一組，每組設(shè)特等獎12名，這12名特等獎得主進(jìn)行二次抽獎，產(chǎn)生特A、特B、特C、特D四個獎項，分別為寶馬車+12萬元人民幣、奇瑞東方之子、奇瑞風(fēng)云、奇瑞QQ。楊某擔(dān)任此次活動銷售主管。在承銷活動中，楊某伙同其聘用人員孫某，事先用強光照射裝有中獎證明單的二次抽獎信封，掌握了特A獎的信封編號，然后安排自己人使用他人已使用過的中獎彩票進(jìn)入二次抽獎，使本應(yīng)由12人組成的二次抽獎，增加為13人，獎品由楊某增設(shè)，增設(shè)的獎品為奇瑞QQ。在二次抽獎時二人故意隱匿A獎信封編號，使其他人無法抽到該獎，二人使用此方法先后三次騙取特A獎。采用相同手段，楊某等人從2004年1月至2月間，在另外兩個城市進(jìn)行的即開型體彩銷售中，也騙取本應(yīng)要兌現(xiàn)的獎品。
分歧意見：一種意見認(rèn)為構(gòu)成非法經(jīng)營罪；一種意見認(rèn)為構(gòu)成貪污罪；一種意見認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。
專家意見：三名專家都認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。
筆者意見：形式上是楊某與省體彩中心簽訂了承銷合同，實質(zhì)上是省體彩中心授權(quán)楊某在一定范圍內(nèi)負(fù)責(zé)體育彩票的銷售兌獎工作，楊某因而獲得了相應(yīng)的職權(quán)。因該項職權(quán)主要是勞務(wù)性的，不是管理性的，類似于收費員、售票員的工作性質(zhì)，故不屬于從事公務(wù)而是從事勞務(wù)。楊某利用了職務(wù)上便利，采取了欺騙的手段，將本應(yīng)兌現(xiàn)給彩民的獎品非法占有，符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。

8、將他人借記卡磁條信息改寫至本人卡上取款應(yīng)如何定性
特約嘉賓：江禮華（國家檢察官學(xué)院）
李恩慈（首都師范大學(xué)社區(qū)矯正和社區(qū)發(fā)展研究中心研究員）
劉選（北京市人民檢察院主訴檢察官、法學(xué)博士）
案情：孫某，男，系交通銀行某支行金融部工作人員。負(fù)責(zé)設(shè)備的維修及養(yǎng)護(hù)。記賬憑證的復(fù)核及報表發(fā)送、信用卡異地交易的授權(quán)和咨詢業(yè)務(wù)。2000年11月至12月間，孫某利用在本行開戶的儲戶姚某的身份證復(fù)印件，在本行開立了一個借記卡賬戶，通過查詢電腦聯(lián)網(wǎng)資料，獲得儲戶金某等四人的卡號及存款余額，遂利用單位的磁卡讀寫器，將他人借記卡的磁條信息改寫至本人的卡上，竊取這四名儲戶的卡上余額共計57萬元。2000年12月16日，孫某使用其中的三張借記卡通過自動取款機取款及在商場消費共計27萬元；12月18日19時許，孫某在商場持卡購物時，收銀員發(fā)現(xiàn)卡面卡號與打印出的消費單據(jù)上的卡號不一致，遂報警，孫某被抓獲。
分歧意見：一種意見認(rèn)為構(gòu)成信用卡詐騙罪；一種意見認(rèn)為構(gòu)成職務(wù)侵占罪；一種意見認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。
專家意見：江禮華認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪，金額為27萬元；李恩慈構(gòu)成信用卡詐騙罪，金額為27萬元，30萬未遂；劉選認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪，金額為57萬元。

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