[ 肖佑良 ]——(2015-8-15) / 已閱30457次
評(píng)《刑法的私塾》之缺陷
提要：書中所謂的實(shí)質(zhì)解釋論，應(yīng)用在案例分析中，要么事實(shí)不清時(shí)陷入想當(dāng)然的主觀主義泥潭，要么隨意擴(kuò)大刑法條文及其用語(yǔ)的內(nèi)涵與外延，本質(zhì)都是違反罪刑法定原則的。從案件事實(shí)中尋找直接行為的直接定性法，直接、簡(jiǎn)單、高效、準(zhǔn)確，其結(jié)論具有客觀性、唯一性，具有傳統(tǒng)三段論無法比擬的優(yōu)勢(shì)。在刑法學(xué)教育和司法實(shí)踐中，存在片面強(qiáng)調(diào)法理論證的錯(cuò)誤導(dǎo)向，是撿了芝麻丟了西瓜的表現(xiàn)，嚴(yán)重制約辦案質(zhì)量和效率的提高。
網(wǎng)上聊天時(shí)，常有人拿刑法學(xué)家講述的案例觀點(diǎn)，佐證自己的意見。這本《刑法的私塾》中的案例被人多次提上來討論，一些奇怪的觀點(diǎn)激起我的好奇心，便從網(wǎng)上購(gòu)買了這本書。長(zhǎng)久以來，我不看刑法學(xué)家出版的理論書籍，主要是此類書籍對(duì)實(shí)務(wù)辦案參考價(jià)值較少。這本《刑法的私塾》應(yīng)該說是我看完的第一本刑法學(xué)理論書。
書中第一課是講述實(shí)質(zhì)解釋論與形式解釋論。刑法條文應(yīng)如何解釋的問題，刑法學(xué)家們分成二派，一派主張形式解釋，一派主張實(shí)質(zhì)解釋。一派提出《刑式解釋論的再宣示》，另一派回敬《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，多少年來都是這樣爭(zhēng)論不休。刑法條文作為原則性的規(guī)定，本身就是從實(shí)際案例中歸納出來的。法條一旦被立法者確定下來，肯定是當(dāng)時(shí)的法學(xué)專家們，依據(jù)司法實(shí)踐中所掌握的案例，集中集體智慧歸納總結(jié)的結(jié)果。必須尊重法條字面含義，相信原則性規(guī)定是不會(huì)有錯(cuò)的。在實(shí)務(wù)中，形式解釋是主要的、是主流，實(shí)質(zhì)解釋是次要的、是支流。前者應(yīng)對(duì)普通情形，就是形式與內(nèi)涵相統(tǒng)一的情形；后者應(yīng)對(duì)特殊情形，就是形式與內(nèi)涵不一致的情形。兩者之間是相互依賴、相互補(bǔ)充的對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系，不存在誰(shuí)吃掉誰(shuí)的問題。一些刑法學(xué)人自詡為堅(jiān)定的形式解釋論者或者實(shí)質(zhì)解釋論者，把兩者對(duì)立起來，妄想壓倒對(duì)方一統(tǒng)天下，是犯了只見樹木，不見森林的錯(cuò)誤。
嚴(yán)格來說，兩種解釋方法都是演繹思維，沒有本質(zhì)上區(qū)別，只是演繹過程中強(qiáng)調(diào)的側(cè)重點(diǎn)不同罷了。形式解釋論更關(guān)心形式，實(shí)質(zhì)解釋論則強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)。筆者認(rèn)為，這種定罪時(shí)解釋法條的演繹思維復(fù)雜、容易出錯(cuò)、效率低，遠(yuǎn)不如定罪時(shí)不解釋法條的歸納思維簡(jiǎn)單、不易出錯(cuò)、效率高。與演繹思維相對(duì)應(yīng)的三段論間接定性模式，在案件事實(shí)與法條之間通過法理論證架設(shè)橋梁完成定罪過程；與歸納思維相對(duì)應(yīng)的直接定性模式，在案件事實(shí)與法條之間直接接軌，無需法理論證。
所謂直接定性模式，強(qiáng)調(diào)案件事實(shí)清楚，能符合常情常理及能夠經(jīng)受相應(yīng)領(lǐng)域常識(shí)的檢驗(yàn)。注意力集中在案件事實(shí)和法條上，不要離開半步，從案件事實(shí)中尋找直接行為，直接歸納提取犯罪構(gòu)成要件，根據(jù)主客觀一致+全面評(píng)價(jià)+禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則確定案件的定性。這種模式完全不需要解釋法條，也沒有法理論證的過程，最強(qiáng)大的優(yōu)勢(shì)是結(jié)論本身的客觀性，是無法推翻與抗辯的，不存在公說公有理，婆說婆有理的問題，確保了定性結(jié)論的唯一性、準(zhǔn)確性。該模式要求知識(shí)面一定要寬，與案件事實(shí)相關(guān)領(lǐng)域的常識(shí)都要掌握，這是準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)所必不可少的。法條掌握字面含義或通說就可以了，對(duì)刑法學(xué)其他理論的學(xué)習(xí)不作要求，但閱讀大量案例分析必須要做到，至少要閱讀3000至5000個(gè)典型案例，準(zhǔn)確把握犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)涵與外延，能達(dá)到融會(huì)貫通的境界。刑法條文來源于案例事實(shí)歸納的結(jié)果，本身就是終極的刑法理論。從案例事實(shí)中尋找直接行為，直接歸納犯罪構(gòu)成要件，這是案件定性的捷徑。這種定性方法直接，簡(jiǎn)單，準(zhǔn)確，高效，而三段論間接定性方法正好相反。
傳統(tǒng)的定罪思維需要對(duì)法條進(jìn)行解釋以適應(yīng)實(shí)際案例，這種演繹思維的重點(diǎn)放在法條的解釋上，輕忽了案件事實(shí)本身，很容易犯兩方面想當(dāng)然的錯(cuò)誤。一方面對(duì)法條的解釋容易想當(dāng)然；另一方面對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定也容易想當(dāng)然。這些想當(dāng)然的錯(cuò)誤，足以使演繹思維偏離正確的軌道，得出錯(cuò)誤結(jié)論。形式與內(nèi)涵相一致時(shí)，是不會(huì)有問題的；形式與內(nèi)涵不一致時(shí)，形式解釋是不能用的，要實(shí)質(zhì)解釋才行，透過現(xiàn)象看清實(shí)質(zhì)才能準(zhǔn)確定性。必須要強(qiáng)調(diào)的是，此時(shí)盡管形式與內(nèi)涵不一致，但是案件事實(shí)仍然是清楚的，沒有缺失或者模糊的地方。
張教授堅(jiān)稱自己的實(shí)質(zhì)解釋論，是在堅(jiān)持罪刑法定原則范圍內(nèi)進(jìn)行的。事實(shí)證明，這是教授自己都遠(yuǎn)未達(dá)到的理想境界。要達(dá)到這個(gè)境界的前提條件是，具備廣泛的知識(shí)面，對(duì)不同行業(yè)領(lǐng)域中發(fā)生的案件事實(shí)都能準(zhǔn)確理解把握好。唯有事實(shí)清楚，了解案件本質(zhì)，才能夠應(yīng)用實(shí)質(zhì)解釋論解決形式與內(nèi)涵不一致的案件定性問題�，F(xiàn)實(shí)的情況是，司法人員及刑法學(xué)家的知識(shí)面往往不夠，尤其是發(fā)生在特定行業(yè)領(lǐng)域中的案件，涉及相關(guān)的專業(yè)知識(shí)不理解不掌握，對(duì)案件事實(shí)是否清楚容易產(chǎn)生錯(cuò)覺，把案件事實(shí)缺失或者不清的情形，作為形式與內(nèi)涵不一致但案件事實(shí)清楚的情形對(duì)待了。一旦發(fā)生這種情況，面對(duì)不清不楚的案件事實(shí)，形式解釋一般無法使用，只能借助實(shí)質(zhì)解釋論來解決問題，此時(shí)犯想當(dāng)然的主觀主義錯(cuò)誤幾乎是不可避免的，最終逃脫不了違反罪刑法定原則的命運(yùn)。張教授所謂的實(shí)質(zhì)解釋論，主要就是指這種案件事實(shí)不清的情形，形式上是打著實(shí)質(zhì)解釋論的旗號(hào)，本質(zhì)上是想當(dāng)然的主觀主義，違反罪刑法定原則。例如許霆案，張教授并不了解ATM機(jī)的運(yùn)行機(jī)制及故障情形所表現(xiàn)出來的含義，不能真正理解好案件事實(shí)，此案與主人忘記鎖門的房間完全沒有可比性，可是張教授虛構(gòu)了涉案ATM機(jī)與主人忘記鎖門的房間具有相同的性質(zhì)，這種想當(dāng)然的觀點(diǎn)鑄成了大錯(cuò)。張教授的實(shí)質(zhì)解釋論另一種情形，就是隨意擴(kuò)大刑法條文及其用語(yǔ)的內(nèi)涵與外延，無視通說及司法慣例。實(shí)質(zhì)解釋論注定了不會(huì)成為主角，只會(huì)成為配角，但也決不會(huì)消亡。實(shí)質(zhì)解釋論成為主角之日，必定早就到了刑法修改之時(shí)。張教授對(duì)許多案例大量應(yīng)用實(shí)質(zhì)解釋論，讓大家及張教授本人產(chǎn)生了一種嚴(yán)重的錯(cuò)覺，似乎實(shí)質(zhì)解釋論可以大行其道、發(fā)揚(yáng)光大了。其實(shí)，這些似是而非的表象背后，幾乎都是違反罪刑法定原則的錯(cuò)誤在重演，只是張教授要么沒有意識(shí)到，要么意識(shí)到而故意為之，標(biāo)新立異。張教授書中講解了許多案例，反映了教授個(gè)人觀點(diǎn)和主張。筆者從中引用四十多個(gè)案例及其觀點(diǎn)，用直接定性法對(duì)案件進(jìn)行演示分析，并對(duì)原觀點(diǎn)進(jìn)行述評(píng)。
案例一、非法侵入他人股票賬戶后對(duì)股票實(shí)施高買低賣的行為，造成他人巨額經(jīng)濟(jì)損失。在公報(bào)案例中是作為故意毀壞財(cái)物罪定性的。張教授認(rèn)為構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。
筆者認(rèn)為，本案系無權(quán)代理民事案。這種非法侵入他人股票賬戶高買低賣股票的行為，每一次的報(bào)單行為都是以賬戶主人的名義向證券交易所發(fā)出的交易請(qǐng)求，其本質(zhì)是無權(quán)代理的交易行為。法律明確規(guī)定無權(quán)代理人只需要賠償被代理人的經(jīng)濟(jì)損失即可，與犯罪無關(guān)。這種低賣高買的行為，并不總是讓賬戶主人受損失，具有讓賬戶主人受益的可能性。例如高價(jià)購(gòu)買股票后，所買的股票有連續(xù)出現(xiàn)漲停的可能；低價(jià)賣出股票也一樣，有連續(xù)出現(xiàn)跌停的可能。出現(xiàn)這種情形，不僅賬戶主人沒有經(jīng)濟(jì)損失，還會(huì)因此受益或者減少損失。此時(shí)按照張教授所謂的“毀壞”實(shí)質(zhì)解釋，也是不構(gòu)成犯罪的。這種行為類似于未經(jīng)店主的同意，行為人擅自以主人的名義低價(jià)處理店內(nèi)的貨物，所獲得的款項(xiàng)歸主人所有，或者用主人的錢款高價(jià)購(gòu)進(jìn)商品歸店主所有，因而造成經(jīng)濟(jì)損失一樣。這種行為雖然主人財(cái)物在行為時(shí)遭受了損失，但是財(cái)物的損失并不是被毀壞了，而是通過交易轉(zhuǎn)移給了購(gòu)買或者出售商品的人。要是市場(chǎng)發(fā)生了變化，高價(jià)購(gòu)入的商品或者低價(jià)出售的商品，還有可能讓被代理人受益。張教授不了解股票買賣相關(guān)程序及其實(shí)質(zhì)，把握不好背后隱藏的事實(shí)，其觀點(diǎn)既不符合客觀實(shí)際，也不符合法律規(guī)定。高法類似公報(bào)案例的觀點(diǎn)是值得商榷的。
案例二、砍伐自家責(zé)任山上枯死樹木的情形，實(shí)務(wù)中定性為濫伐林木罪。張教授認(rèn)為這個(gè)罪的法益是保護(hù)林木資源，死掉的松樹顯然已經(jīng)不能成為這個(gè)罪的犯罪對(duì)象，砍伐死松樹自然是不構(gòu)成濫伐林木罪的。
筆者認(rèn)為，砍伐自家責(zé)任山上死松樹的行為系濫伐林木案。張教授有所不知，濫伐林木的客體是環(huán)境資源保護(hù)，死掉的樹木在生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)中，仍然是不可缺少的重要一環(huán)，砍伐死掉的樹木同樣破壞生態(tài)環(huán)境，定濫伐林木罪是符合實(shí)際的，并無不當(dāng)。需要補(bǔ)充的是，不少死樹本來就是盜（濫）伐林木的人為局部剝皮后死掉的，要是不能治罪，那么犯罪分子就會(huì)先把樹木弄死再砍伐，森林因此受到的破壞恐怕無法想像，后果嚴(yán)重。
案例三、甲意欲毒死被害人，在被害人吃掉甲下過毒的食物后，行為人醒悟了，就駕車送被害人前往醫(yī)院洗胃，但行為人在趕往醫(yī)院的路上，開車太快而交通肇事，導(dǎo)致被害人當(dāng)場(chǎng)死亡。張教授認(rèn)為甲成立故意殺人犯罪中止及交通肇事罪。本案涉及的是通常有效的中止行為與致人死亡行為的競(jìng)合，亦即，在本案中，行為人將被害人送往醫(yī)院救治的行為，同時(shí)具有雙重性質(zhì)，作有利于行為人的事實(shí)歸納可能好一點(diǎn)，于是采納了殺人中止的結(jié)論。不過，這里的殺人中止，還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定造成了損害（傷害），只能減輕處罰，然后與交通肇事罪并罰。
筆者認(rèn)為，本案甲系故意殺人案（犯罪中止）。因被害人死亡是交通肇事直接導(dǎo)致的，從有利于被告人的角度，應(yīng)認(rèn)定甲成立故意殺人犯罪中止。甲故意殺人（犯罪中止）行為過程中，又因車速過快而發(fā)生交通肇事導(dǎo)致被害人死亡。這里是同一個(gè)故意殺人（犯罪中止）行為，同時(shí)成立故意殺人罪（犯罪中止）和交通肇事罪，成立想象競(jìng)合犯，按照想象競(jìng)合犯擇一重罪的處理原則，應(yīng)按故意殺人罪（犯罪中止）定性。由于犯罪中止的行為造成了死亡一人的損害結(jié)果，對(duì)于甲只能減輕處罰。這里被害人死亡結(jié)果盡管發(fā)生了，但不是故意殺人行為直接導(dǎo)致的，即使被害人死亡結(jié)果客觀存在，也不能認(rèn)定甲為故意殺人既遂，而應(yīng)認(rèn)定甲故意殺人（犯罪中止）行為所造成的損害結(jié)果。張教授認(rèn)為甲同時(shí)構(gòu)成故意殺人（犯罪中止，造成損害（傷害））和交通肇事罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的觀點(diǎn)。一方面這里所謂的造成了損害（傷害）結(jié)果，這個(gè)損害（傷害）結(jié)果是無法操作的，除非認(rèn)定死亡結(jié)果為損害（傷害）結(jié)果。另一方面，一旦作出這樣的認(rèn)定，那么一個(gè)死亡結(jié)果就作了雙重評(píng)價(jià)，違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則。
案例四、甲明知自己家中豢養(yǎng)的寵物狗患有狂犬病，便不忍心將狗打死，就將該寵物狗扔到了離自家很遠(yuǎn)街區(qū)的垃圾箱中。甲的行為構(gòu)成何罪？張教授認(rèn)為狂犬病病原體是一種危險(xiǎn)物質(zhì)，這種物質(zhì)就存在于甲扔出去的寵物狗身體里，所以甲的行為構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。
筆者認(rèn)為，此案甲的行為系無罪案。寵物狗即使患有狂犬病，仍然還是一只動(dòng)物。動(dòng)物與刑法意義上的危險(xiǎn)物質(zhì)，不具有可比性，不是同一層次概念。張教授將患狂犬病的寵物狗視為危險(xiǎn)物質(zhì)的觀點(diǎn)，擴(kuò)大了危險(xiǎn)物質(zhì)的內(nèi)涵與外延，不符合法律規(guī)定。
案例五、甲在某高速公路附近經(jīng)營(yíng)一家汽車修理店。為了有更多的客戶，甲就在高速公路路面上放置了一塊大石頭，希望來往的車輛撞到石頭上后去他的店面修理。當(dāng)天晚上，乙駕駛一輛重型卡車，在沒有看到甲放置的大石頭的情況下撞得車毀人亡。甲的行為構(gòu)成何罪？張教授認(rèn)為，在判斷行為是否構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪時(shí)，要結(jié)合行為是否影響了交通設(shè)施的正常使用這一點(diǎn)得出結(jié)論。不能將破壞交通設(shè)施罪中的“破壞”限定為物理性的破壞。例如擅自變更鐵路交通信號(hào)燈系統(tǒng)。
筆者認(rèn)為，本案甲的行為系以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。在高速公路上放置一塊大石頭（不可能太大），一般不影響高速公路的正常使用，最多對(duì)經(jīng)過此處的車輛通行有少許影響。高速公路路面比較寬，過往車輛只要留意觀察，可以避讓這個(gè)障礙物，其影響的程度相當(dāng)有限。例如，失事車輛滯留在高速路上，都有不影響正常使用的情形。破壞交通設(shè)施罪中“破壞”一詞，通常意義應(yīng)當(dāng)理解為物理性的有形破壞。隨著社會(huì)的發(fā)展，此罪名中的破壞應(yīng)當(dāng)有所擴(kuò)展，那就是對(duì)于信號(hào)燈軟件系統(tǒng)的無形破壞，應(yīng)按實(shí)質(zhì)解釋論適用此因罪名。例如擅自變更鐵路交通信號(hào)燈系統(tǒng)。除此之外，不宜隨意擴(kuò)大“破壞”一詞的內(nèi)涵與外延，否則，就會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出國(guó)民能夠預(yù)測(cè)的可能性。本案放置大石頭的行為，無論如何都談不上是破壞行為。不過，高速公路上放置大石頭，對(duì)于疏于觀察的過往司機(jī)而言，無疑是具有高度危險(xiǎn)性的行為。因?yàn)楦咚俟飞系能囕v速度快，一旦沒有及時(shí)避讓，很容易造成車毀人亡的結(jié)果。因此，本案甲的行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，而不是破壞交通設(shè)施罪。張教授認(rèn)為構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪的觀點(diǎn)，不符合客觀實(shí)際，問題在于不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了“破壞”一詞適用的范圍。
案例六、甲乙兩名被告人各自駕駛一輛車，共同過失撞死了被害人。經(jīng)交管部門鑒定，被害人沒有過錯(cuò)，兩名被告人負(fù)同等責(zé)任。如何認(rèn)定甲乙的行為？張教授認(rèn)為在此案件中，根據(jù)交通法規(guī)，甲乙在負(fù)同等責(zé)任的情況下，如何認(rèn)定他們兩人的刑事責(zé)任？換言之，交管部門認(rèn)定的責(zé)任在刑事司法中有何意義？這些案件事實(shí)的確不清楚。比如，“共同過失撞死了被害人”究竟是指什么情形？如果從事實(shí)歸納的結(jié)論上說，是共同過失致人死亡，那么根據(jù)《刑法》第25條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)分別追究二人的刑事責(zé)任。
筆者認(rèn)為，本案系共同過失導(dǎo)致的交通肇事案。對(duì)于本案這種“被害人沒有過錯(cuò)，兩名被告人負(fù)同等責(zé)任”表述的情形，理論界似乎對(duì)這里的“同等責(zé)任”不理解，以至認(rèn)為案件事實(shí)的確不清楚。事實(shí)上，兩人以上的共同過失行為，導(dǎo)致第三人死亡的情形現(xiàn)實(shí)中時(shí)有發(fā)生，尤其是交通運(yùn)輸領(lǐng)域中。本案“被害人沒有過錯(cuò)，兩名被告人負(fù)同等責(zé)任”的含義是指兩行為人共同承擔(dān)被害人死亡結(jié)果的全部責(zé)任。本案的同等責(zé)任就是同等全部責(zé)任，是一個(gè)不能再細(xì)分的有機(jī)整體，不能孤立片面地理解為兩被告人各占一半或者50%的責(zé)任。換言之，就是兩被告人對(duì)被害人死亡結(jié)果的發(fā)生都要承擔(dān)100%的責(zé)任。類似的說法還有，共同全部責(zé)任，共同主要責(zé)任等等。特別強(qiáng)調(diào)的是，這里的“同等責(zé)任”與交通肇事罪司法解釋中的“同等責(zé)任”是完全不同的，司法解釋中的“同等責(zé)任”是針對(duì)肇事者與被害人之間的責(zé)任劃分而言的。因此，本案事實(shí)清楚，刑事責(zé)任劃分也沒有障礙，應(yīng)以交通肇事罪追究?jī)擅桓嫒说男淌仑?zé)任。
案例七、甲每次在家中瀏覽淫穢視頻網(wǎng)站時(shí)，都讓自己10歲的女兒一同觀看。甲的行為構(gòu)成犯罪嗎？張教授認(rèn)為兒童要較成年婦女更加脆弱，隨意讓他們觀看淫穢視頻，甲的行為可以評(píng)價(jià)為猥褻兒童罪。如果甲的妻子發(fā)現(xiàn)甲總是帶著自己的女兒觀看淫穢視頻錄像，從不制止的話。那么這位母親作為監(jiān)護(hù)人，有義務(wù)阻止而沒有阻止，也構(gòu)成不作為的猥褻兒童罪。
筆者認(rèn)為，此案甲的行為不構(gòu)成犯罪。讓兒童一起瀏覽淫穢網(wǎng)站的行為，與猥褻兒童的行為是無法類比的。將游覽淫穢網(wǎng)站的行為實(shí)質(zhì)解釋為猥褻兒童的實(shí)行行為，進(jìn)而構(gòu)成猥褻兒童罪。這種觀點(diǎn)讓人無法接受，不符合實(shí)際。教授對(duì)“猥褻”用語(yǔ)這種所謂的實(shí)質(zhì)性解釋，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出社會(huì)公眾的可預(yù)見能力。
案例八、乙向甲求購(gòu)一輛摩托車，甲看到路邊正好停放一輛摩托車，就指著這輛摩托車說，“這輛車賣給你了”，乙也知道甲并不是這輛摩托車的車主，就把摩托車騎走了。甲乙兩人的行為構(gòu)成何罪？張教授認(rèn)為甲在將摩托車賣給乙時(shí)，甲已經(jīng)轉(zhuǎn)移了物主對(duì)摩托車的占有，也就是說，甲的盜竊罪已經(jīng)既遂。這是因?yàn)�，物主�?duì)停放在馬路上的摩托車的占有本身就是比較松馳，當(dāng)甲出現(xiàn)在這輛摩托車旁邊并聲稱將該車賣給乙的時(shí)候，他就已經(jīng)現(xiàn)實(shí)地支配了這輛摩托車。所以，這個(gè)案例中乙成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
筆者認(rèn)為，甲的行為系盜竊案。上述教授的解釋和論證不符合實(shí)際，是主觀臆測(cè)的產(chǎn)物。本案甲的盜竊行為，是利用乙在不知真相的情形下將摩托車騎走的行為。乙以為是甲所盜的摩托車，收購(gòu)摩托車后將車騎走。乙的行為主客觀方面成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。甲是把盜竊和銷贓行為合二為一了，利用收購(gòu)贓物的人不知情而實(shí)施了自己的盜竊行為，甲成立間接正犯。
案例九、在一次宴會(huì)上，甲明知同來的乙開車赴宴，仍在延席上不斷勸乙喝酒，散宴之后，甲認(rèn)為到乙已經(jīng)大醉，仍然勸說乙駕車回家。乙在駕車回家過程中，被交警發(fā)現(xiàn)血液中的酒精濃度已經(jīng)達(dá)到構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的標(biāo)準(zhǔn)，后乙按危險(xiǎn)駕駛罪被定罪處罰。甲的行為構(gòu)成犯罪嗎？張教授認(rèn)為甲明知乙已經(jīng)醉酒，還勸乙駕車。而現(xiàn)在醉酒駕駛的行為在我國(guó)可以成立危險(xiǎn)駕駛罪，危險(xiǎn)駕駛罪又是故意犯罪，在理論上，這與教唆他人犯其他犯罪沒有什么不同。只要?jiǎng)裾f他人去危險(xiǎn)駕駛，被勸說的人的行為后來也構(gòu)成了危險(xiǎn)駕駛罪，勸說他的人就可能成立危險(xiǎn)駕駛罪的教唆行為。如果被勸說的人開車回家途中發(fā)生交通事故，構(gòu)成交通肇事罪，被勸說的人構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯，甲作為教唆者也要對(duì)這個(gè)加重結(jié)果負(fù)責(zé)。
筆者認(rèn)為，該案不構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。甲沒有犯罪故意，不構(gòu)成教唆犯罪。醉酒駕車的危險(xiǎn)性客觀存在，也不能片面夸大。醉酒駕駛出事的概率，遠(yuǎn)沒有達(dá)到使人“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”的程度，甚至還達(dá)不到使人“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”的程度，醉酒駕駛出事的概率客觀上仍然是比較低的小概率事件。將這個(gè)現(xiàn)實(shí)狀況考慮進(jìn)去之后，就難以認(rèn)定教唆人具有犯罪的故意了。我國(guó)基于保護(hù)公共安全的考慮，將醉駕入刑，體現(xiàn)了從嚴(yán)保護(hù)路上行人安全及治理道路交通秩序的理念。然而，從總體上看，醉酒駕駛行為的社會(huì)危害性終究是相對(duì)有限的，定罪入刑既在客觀上拔高了其社會(huì)危害性程度，又同時(shí)采取了單一拘役法定刑的方式來彌補(bǔ)。因此，醉酒駕駛畢竟個(gè)輕罪，立法的時(shí)間并不長(zhǎng)，公眾認(rèn)識(shí)還相對(duì)有限。而我國(guó)長(zhǎng)期以來形成的飲酒文化源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，立法執(zhí)法都要考慮社會(huì)實(shí)際情況，明知對(duì)方醉酒仍然勸對(duì)方駕車的人，要么自己也飲酒醉了，要么當(dāng)時(shí)客觀條件不得不為之，等等，類似情形認(rèn)定為具有犯罪故意并成立教唆犯罪不合適。若發(fā)生交通肇事加重的結(jié)果，勸說者還要對(duì)此加重結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任的觀點(diǎn)，就更加離譜了。
案例十、我國(guó)邊疆某地區(qū)規(guī)定，邊民在互市貿(mào)易區(qū)可以每人每天免稅進(jìn)口8000元人民幣的貨物。當(dāng)然這些貨物不限于自用，也可以出售。但這個(gè)地區(qū)的邊民并非每人都在從事互市貿(mào)易。該邊區(qū)的某商貿(mào)公司每天會(huì)雇傭20位有邊民資格的人，去申報(bào)通關(guān)的現(xiàn)場(chǎng)拿貨，該公司事先已經(jīng)將其進(jìn)口的貨物分成20包，每包價(jià)值8000元。如此一來，該公司只要付給這些邊民少量到場(chǎng)費(fèi)，就可以免稅入關(guān)。該公司常年利用這種方式進(jìn)口貨物，一年可能會(huì)少交上千萬(wàn)的關(guān)稅。該商貿(mào)公司的行為構(gòu)成走私普通貨物、物品罪嗎？張教授認(rèn)為商貿(mào)公司的行為不構(gòu)成犯罪。如果承認(rèn)邊民有權(quán)利將8000元貨物免稅通關(guān)，就必須承認(rèn)商貿(mào)主體利用的是合法進(jìn)口手段。怎么可能說邊民有權(quán)將該筆貨物免稅通關(guān)，商貿(mào)公司組織免稅通關(guān)的行為構(gòu)成了犯罪？
筆者認(rèn)為，本案系走私普通貨物、物品案。如果邊民是個(gè)人獨(dú)立的行為，就是符合規(guī)定不構(gòu)成犯罪的。不過，本案有組織地雇用邊民，利用邊民個(gè)人邊境貿(mào)易零關(guān)稅的政策，實(shí)施化整為零的走私行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。因?yàn)楸景傅倪吤袷鞘芄陀谀成藤Q(mào)公司的，進(jìn)貨和銷貨與邊民都沒有直接關(guān)系，都是公司在背后操縱的，應(yīng)是一種單位走私普通貨物、物品的行為。實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于該公司繞過海關(guān)走私普通貨物、物品一樣。張教授強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)解釋，當(dāng)本案需要實(shí)質(zhì)解釋論的時(shí)候，他卻認(rèn)為不構(gòu)成犯罪了，實(shí)屬意料之外。
案例十一、甲將5000元假幣通過ATM機(jī)存入自己的賬戶，馬上又換一臺(tái)ATM機(jī)，從自己的賬戶里支取了5000元。甲的行為構(gòu)成哪些犯罪？張教授認(rèn)為無論盜竊的對(duì)象是什么，還是應(yīng)該將盜竊罪的構(gòu)成要件認(rèn)定為以非法占有為目的轉(zhuǎn)移占有的行為。在一個(gè)ATM機(jī)存假幣，在另一個(gè)ATM機(jī)取真幣的，即使時(shí)間間隔不長(zhǎng)、距離不遠(yuǎn)，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一個(gè)行為。很明顯有兩個(gè)行為，而且兩個(gè)行為侵害的法益不同，所以，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為想象競(jìng)合犯，并罰更合適一些。
筆者認(rèn)為，本案系使用假幣案。本案存假幣的行為構(gòu)成使用假幣罪，但是取真幣的行為不構(gòu)成犯罪。因?yàn)樵贏TM機(jī)上存款或者取款都是交易行為。張教授不了解這種行為的交易本質(zhì)，認(rèn)為取真幣是盜竊行為，不符合實(shí)際情況。因?yàn)殂y行付出真幣是有前提條件的，就是先要相應(yīng)減少行為人銀行卡中的債權(quán)。另外，銀行的賬實(shí)是相符的，并沒有任何現(xiàn)金被盜的事實(shí)發(fā)生。所以教授盜竊論的觀點(diǎn)沒有任何事實(shí)依據(jù)，純屬主觀臆測(cè)。
案例十二、甲駕車不慎將一位70歲的老人撞倒，當(dāng)時(shí)甲打算將被害人送醫(yī)，也有目擊者幫助甲被害人扶上車。甲開車去醫(yī)院的途中，擔(dān)心自己將老人送到醫(yī)院后老人仍會(huì)死去，就將老人移置到偏僻的地方。為了防止老人報(bào)警或者其他人查出他的身份，甲將老人的手機(jī)拿走，然后一直沒有離開現(xiàn)場(chǎng)，而是在遠(yuǎn)處觀望，一旦被害人在特定時(shí)間內(nèi)還沒有被人救走，他就會(huì)駕車送被害人去醫(yī)院。最后被害人被人送去醫(yī)院，但由于沒有聯(lián)系到家人，醫(yī)生沒有及時(shí)動(dòng)手術(shù)，導(dǎo)致被害人死亡。張教授認(rèn)為這種情形下，行為人一直沒有離開現(xiàn)場(chǎng)，表明行為人并沒有追求或者放任被害人的死亡。之所以一直守在現(xiàn)場(chǎng)，就是為了確保被害人不會(huì)死亡。當(dāng)甲看到被害人已經(jīng)被人送入醫(yī)院，就以為被害人肯定會(huì)被救治，所以就離開了。在這種情形下，可以考慮將甲的行為認(rèn)定遺棄罪或者過失致人死亡罪。
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