[ 肖佑良 ]——(2016-2-1) / 已閱6787次
刑法之大道至簡(jiǎn)
內(nèi)容提要：刑法規(guī)范是事實(shí)與價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一體，具體表現(xiàn)為主客觀相統(tǒng)一的有機(jī)整體。刑法規(guī)范具有明確的適用范圍，并不是放之四海而皆準(zhǔn)的。刑法規(guī)范既是主觀與客觀的統(tǒng)一，又是形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一，還是行為與結(jié)果的統(tǒng)一，從而決定了犯罪論體系之爭(zhēng)議，形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)議，行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論之爭(zhēng)議，都是偽命題。所有的犯罪論體系僅是表現(xiàn)形式的不同，核心都是主客觀相統(tǒng)一的原則，不存在孰優(yōu)孰劣的問題。智能機(jī)器時(shí)代，機(jī)器不能被騙的公理已不合時(shí)宜。
關(guān)鍵詞：刑法規(guī)范；主客觀相統(tǒng)一；三大爭(zhēng)議；偽命題；機(jī)器被騙
刑法規(guī)范是什么？一方面，法律是準(zhǔn)繩，刑法規(guī)范是價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，具有價(jià)值屬性。另一方面，刑法規(guī)范是抽象的事實(shí)，具有事實(shí)屬性。刑法規(guī)范的這兩種屬性是相互依存、不可分割的，這就決定了刑法規(guī)范本身，既不同于純粹的事實(shí)，也不同于純粹的價(jià)值，而是界于兩者之間的事實(shí)與價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一體，具體表現(xiàn)為主客觀統(tǒng)一的有機(jī)整體。
價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)都是有適用范圍的。超出了價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍，這個(gè)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)就沒有意義了。刑法規(guī)范作為價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，具有同樣的性質(zhì)。然而，刑法學(xué)家對(duì)此認(rèn)識(shí)模糊，在他們心目中刑法規(guī)范似乎是放之四海而皆準(zhǔn)的，突出表現(xiàn)為沒有犯罪圈概念。所謂犯罪圈就是指刑法規(guī)范所調(diào)整的行為類型的范圍，通常就是指在同類行為中社會(huì)危害性最為突出、最典型的行為類型。無論何種犯罪行為，都對(duì)應(yīng)存在有合法的相同行為類型。例如，故意殺人的犯罪行為，對(duì)應(yīng)有合法的殺人行為（正當(dāng)防衛(wèi)的殺人、對(duì)死刑犯的執(zhí)行等）。顯然，就合法行為而言，刑法分則規(guī)范是完全不能適用的。需要強(qiáng)調(diào)的是，犯罪行為與合法行為的差別，主要不是行為本身，而是行為背景不同。
中間行為是爭(zhēng)議的源泉。在典型的犯罪行為與合法行為之間，存在著既不是典型的犯罪行為，也不是合法行為，而是界于兩者之間的中間行為。這種中間行為應(yīng)如何處理的問題，長期以來，理論界眾說紛紜，實(shí)務(wù)界莫衷一是。這就是洞穴奇案五彩繽紛的原由。事實(shí)上，典型的犯罪行為沒有爭(zhēng)議，合法行為也沒有爭(zhēng)議，只有中間行為才會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議。中間行為之所以產(chǎn)生罪與非罪的爭(zhēng)議，原因是行為的背景中為社會(huì)容忍的因素和不為社會(huì)容忍的因素并存。筆者認(rèn)為，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)遵循刑法的謙抑性原則，必須證明入罪的理由（社會(huì)不能容忍的因素）明顯超過出罪的理由（社會(huì)容忍的因素），類似于正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度的情形一樣，才能作出入罪的決定。否則，只能作出無罪的判斷。因此，刑法規(guī)范的適用，只有樹立犯罪圈概念，建立典型犯罪行為類型和合法行為類型兩個(gè)參照的標(biāo)準(zhǔn)，將生活事實(shí)與兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較對(duì)照，才能作出罪與非罪的正確結(jié)論。與此相適應(yīng)，對(duì)中間行為作出入罪判斷之后，客觀上要求對(duì)法定刑的適用應(yīng)更加靈活，減輕處罰不受限制，直至免除處罰。
刑法規(guī)范作為事實(shí)與價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一體，決定了刑法規(guī)范既是形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一，也是行為與結(jié)果的統(tǒng)一，具有不可分割的屬性。這就意味著形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的爭(zhēng)議沒有任何意義，行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論的爭(zhēng)議沒有任何價(jià)值。一方面，沒有實(shí)質(zhì)的純粹形式解釋是不存在的，沒有形式的純粹實(shí)質(zhì)解釋也是不存在的。另一方面，沒有結(jié)果的行為是無法想像的，沒有行為的結(jié)果也是無法想像的。刑法規(guī)范與生活事實(shí)比較，無論形式與實(shí)質(zhì)，還是行為與結(jié)果，都是不同層次的概念，不能混為一談。然而，我國刑法學(xué)界發(fā)生的《形式解釋論再宣示》與《實(shí)質(zhì)解釋論再提倡》的論戰(zhàn)，諸如此類，實(shí)質(zhì)是理論研究走入極端的表現(xiàn)，是國外刑法學(xué)中的對(duì)立零和思維作祟的結(jié)果。將形式與實(shí)質(zhì)對(duì)立起來，將行為與結(jié)果對(duì)立起來，排斥兩者共生共融，背離了刑法規(guī)范本身的屬性，必然導(dǎo)致結(jié)論的不準(zhǔn)確性。例如把籠中鳥放飛，把價(jià)值連城的珠寶扔到海里等構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪的觀點(diǎn)。就是由于沒有形式的約束，實(shí)質(zhì)解釋就無邊界可言，猶如脫韁的野馬，容易人為地?cái)U(kuò)大了刑法規(guī)范調(diào)整的范圍，無形之中架空了罪刑法定原則。有人竟然宣稱自己為堅(jiān)定的實(shí)質(zhì)解釋論者，達(dá)到不識(shí)廬山真面貌，只緣身在此山中的境界，令人汗顏。
我國刑法學(xué)界還有一大爭(zhēng)議，那就是犯罪論體系之爭(zhēng)。所謂犯罪論體系，就是一個(gè)把生活事實(shí)與刑法規(guī)范進(jìn)行匹配的工具。自然，最直接最簡(jiǎn)單的匹配路徑就是把刑法規(guī)范作為不變的目標(biāo)，從生活事實(shí)中歸納提取刑法規(guī)范的要件事實(shí)，一旦提取成功，就以該刑法規(guī)范對(duì)生活事實(shí)進(jìn)行定性。這種直接定性的方法是一種歸納思維，或者說是立法思維。因?yàn)榉l本身就是從許多實(shí)際案例中歸納提取構(gòu)成要件而來的。不管是英美的雙層次，還是德日的三階層，或者中俄的四要件，都是將刑法規(guī)范這個(gè)整體分解為幾個(gè)考察的視角，然而應(yīng)用于考察生活事實(shí)，目的是作出生活事實(shí)與刑法規(guī)范是否符合的判斷�？梢姡@幾種犯罪論體系都是析罪定性的方法路徑而已。而方法路徑之不同，是絕對(duì)不會(huì)影響案件事實(shí)本身性質(zhì)的。有學(xué)者將不同的犯罪論體系用在同一個(gè)案件事實(shí)，居然得出定性不同的結(jié)論。這是非常荒謬的。
我國刑法學(xué)界對(duì)三階層所謂的“層層遞進(jìn)”的邏輯性很癡迷，還感染了不少的學(xué)子。然而，所謂三階層的邏輯性，其實(shí)不過是個(gè)幻覺，不可能找到實(shí)例能夠證明的，完全是我國刑法學(xué)家杜撰出來自娛自樂的空中樓閣。刑法規(guī)范本身的屬性，決定了三階層的該當(dāng)性評(píng)價(jià)，本質(zhì)上就是事實(shí)與價(jià)值的判斷，就是主客觀相統(tǒng)一原則的適用。認(rèn)為該當(dāng)性只是形式判斷的觀點(diǎn)，不過是掩耳盜鈴，自欺欺人。尤其不可思議的是，犯罪行為符合該當(dāng)性，合法行為也符合該當(dāng)性。這顯然犯了邏輯上的錯(cuò)誤，是自相矛盾的。因?yàn)樵摦?dāng)性的判斷，必須站在國家的立場(chǎng)上，全面衡量生活事實(shí)，才能得出該當(dāng)性是否符合的結(jié)論。三階層的違法性階層本身就是冗余而不必要的。凡是符合該當(dāng)性的，必定成立違法性。舍棄多余的違法性階層，所謂的層層遞進(jìn)的邏輯性還存在么？再者，有責(zé)性也是多余的，因?yàn)樵摦?dāng)性本身就包括了有責(zé)性。既然該當(dāng)性是主客觀相統(tǒng)一的，將有責(zé)性人為地分離出來就沒有必要。事實(shí)上，三階層的設(shè)計(jì)者基于強(qiáng)調(diào)出罪機(jī)制的考慮，重復(fù)設(shè)計(jì)了違法性和有責(zé)性階層。這樣做的優(yōu)勢(shì)就是突出了三階層體系的出罪機(jī)制，把正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)納入其中。缺陷就是犯了重復(fù)和自相矛盾的邏輯錯(cuò)誤。另外，三階層的順序完全是可以顛倒的。一個(gè)案件按三階層分析后，再按倒置的三階層進(jìn)行分析，結(jié)果必定是相同的。這也能充分說明“層層遞進(jìn)”的邏輯性是幻覺。
犯罪論體系的表現(xiàn)形式各不相同，但內(nèi)容實(shí)質(zhì)都是主客觀相統(tǒng)一的原則。犯罪論體系作為在生活事實(shí)與刑法規(guī)范之間架設(shè)橋梁的工具，必定要與刑法規(guī)范本身的屬性相適應(yīng)，從而決定了主客觀相統(tǒng)一的原則是所有犯罪論體系永恒不變的內(nèi)核。英美的雙層次是主客觀相統(tǒng)一的，四要件一直是強(qiáng)調(diào)主客觀相統(tǒng)一的，從上述分析可知，德日的三階層（舍棄違法性階層后）同樣也是主客觀相統(tǒng)一的。由此可見，世界上三大犯罪論體系其實(shí)沒有什么本質(zhì)上的區(qū)別。因此，所謂將四要件推倒重來的“重構(gòu)論”觀點(diǎn)，是非常不明智的。
三大犯罪論體系，各有優(yōu)劣，不分上下。相對(duì)而言，英美的雙層次再結(jié)合判例的模式比較好操作些；而四要件簡(jiǎn)單易學(xué)，但是入罪容易出罪難；三階層突出出罪機(jī)制，但是不容易掌握。如前所述，典型犯罪行為和合法行為是沒有爭(zhēng)議的，唯有中間行為才是爭(zhēng)議之源。對(duì)于中間行為的處理，雙層次最具優(yōu)勢(shì)，因?yàn)殡p層次采用一個(gè)又一個(gè)的判例來對(duì)罪與非罪之間的模糊地帶（中間行為的集合）進(jìn)行標(biāo)記，相當(dāng)于對(duì)應(yīng)罪名的第二次立法一樣，今后再遇到中間行為可對(duì)照先前的判例進(jìn)行處理，具有很好的靈活性。四要件理論的出罪入罪機(jī)制是合體同一的，由于沒有犯罪圈概念，各構(gòu)成要件沒有明確的規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)可循，往往入罪考慮之后，不容易自己反省再作出罪的考慮，結(jié)果入罪容易出罪難。這一缺陷是“重構(gòu)論”者要推翻四要件理論的最主要理由之一。三階層處理中間行為，由于有違法性和有責(zé)性階層的設(shè)計(jì)，使得中間行為中可寬容的因素得以突出，強(qiáng)化了出罪機(jī)制，相對(duì)而言有利于被告人出罪。當(dāng)我們弄清楚個(gè)中的原由之后，很容易找到克服四要件理論缺陷的辦法，那就是樹立犯罪圈概念，嚴(yán)格把握構(gòu)成要件的規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)，四要件理論缺陷將迎刃而解。處理中間行為時(shí)，嚴(yán)格把握好社會(huì)不容忍因素要明顯超過社會(huì)容留因素（例如大學(xué)生掏鳥案，主觀明知的證據(jù)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過主觀不明知的證據(jù)），才能考慮入罪，而且法定刑的適用應(yīng)當(dāng)允許減輕處罰不受限制，直至免除處罰。這樣一來，應(yīng)用四要件理論來處理洞穴奇案、大學(xué)生掏鳥案、高尚挪用資金案之類的棘手案件，也將實(shí)現(xiàn)雙層次同樣的效果，得心應(yīng)手，游刃有余。因此，四要件理論本身并沒有問題，經(jīng)過調(diào)整，完全可以滿足建設(shè)中國特色社會(huì)主義法律體系的需要。所謂的四要件理論的缺陷，基本上都是誤解和偏見。用三階層取代四要件之類的言行，實(shí)際就是誤入迷途之后的盲動(dòng)，有人是要犯歷史性錯(cuò)誤的。另外，對(duì)于入罪的中間行為，法定刑的適用不受限制是必要的，因?yàn)橹虚g行為本身就與典型犯罪行為差別明顯，而法定刑是針對(duì)典型犯罪行為設(shè)置的，自然不能機(jī)械地適用于中間行為。否則，就可能會(huì)出現(xiàn)減輕處罰后，量刑仍然明顯過重的情形。
刑法相對(duì)成熟，創(chuàng)新空間有限。我國刑法學(xué)界最大的問題就是自娛自樂，不切實(shí)際，熱衷于一些無謂的爭(zhēng)論，試圖取得理論創(chuàng)新。《刑法知識(shí)論》，《犯罪論體系的改造》等學(xué)術(shù)著作，其中口水太多，有建設(shè)性的觀點(diǎn)，實(shí)在少之又少，對(duì)司法實(shí)踐沒有什么指導(dǎo)價(jià)值，學(xué)術(shù)價(jià)值也很有限。從書中可以看出，作者們的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)非常有限�！斗缸镎擉w系的改造》中僅有的幾個(gè)案例，就有兩個(gè)出問題，連撬鎖盜竊摩托車的主從犯都搞顛倒了。沒有豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，談?wù)摲缸镎擉w系的重構(gòu)或者改造，純屬紙上談兵，沒有實(shí)際意義，甚至還會(huì)出現(xiàn)常識(shí)性的錯(cuò)誤。在司法實(shí)務(wù)中，有相當(dāng)數(shù)量的罪名，例如以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，非法吸收公眾存款罪、非法經(jīng)營罪，開設(shè)賭場(chǎng)罪，容留他人吸毒罪等，司法適用中問題嚴(yán)重，急需刑法學(xué)界進(jìn)行研究，提出如何防范的措施和辦法。刑法學(xué)家深入實(shí)務(wù)界，幫助解決實(shí)務(wù)中的難題，同樣是了不起的成就，刑法學(xué)家似乎不屑一顧。然而，有關(guān)行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論的爭(zhēng)議，犯罪論體系的爭(zhēng)議等議題，本身就是偽命題，著書立說再多，也沒有實(shí)際價(jià)值可言，不少刑法學(xué)者卻樂此不疲，導(dǎo)致理論與實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)。
刑法之美在于簡(jiǎn)單。我們有些刑法學(xué)家把簡(jiǎn)單的問題搞得很復(fù)雜，美其名曰充分地釋法說理，把案件的處理當(dāng)成了寫畢業(yè)論文。這種做法，根本無法適應(yīng)實(shí)務(wù)剖門辦案的需要，不少學(xué)子受到了誤導(dǎo)。例如，撿拾他人信用卡在柜員機(jī)上使用的情形，本來高檢院有明確的司法解釋，這個(gè)解釋是經(jīng)過法學(xué)家和技術(shù)專家聯(lián)合論證的結(jié)果，是符合客觀事實(shí)的。然而，有學(xué)者固執(zhí)己見，照抄日本刑法學(xué)家的觀點(diǎn)，認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。張明楷教授曾經(jīng)寫了一篇很長的論文——《也論用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為性質(zhì)》。筆者掃描了一下這篇文章，發(fā)現(xiàn)作者不了解柜員機(jī)的工作原理，其盜竊的觀點(diǎn)是基于所謂的“機(jī)器不能被騙”的公理演繹而來的，是主觀臆測(cè)的產(chǎn)物，背離了客觀事實(shí)。這種長篇大論式的釋法說理，足以把人的頭腦搞暈，使人覺得似乎是有道理的。然而，對(duì)于了解柜員機(jī)基本知識(shí)的人，一看就知道犯了不切實(shí)際的錯(cuò)誤。這種與事實(shí)不符的論文，沒有價(jià)值可言。疑難案件之所以疑難，除了前述中間行為案件外，一般都是知識(shí)面有缺陷，尤其是對(duì)案件所發(fā)生領(lǐng)域的相關(guān)基本知識(shí)有欠缺，導(dǎo)致案件事實(shí)不清的緣故。因此，彌補(bǔ)知識(shí)不足是疑難案件迎刃而解的捷徑，既簡(jiǎn)單又快捷，企圖通過長篇法理論證來解決事實(shí)不清的案件，是方向性錯(cuò)誤，極易誤入歧途。
機(jī)器不能被騙的公理已經(jīng)過時(shí)了。在機(jī)器時(shí)代，這個(gè)公理是符合事實(shí)的；在智能機(jī)器時(shí)代，這個(gè)公理就不符合事實(shí)了。現(xiàn)在已經(jīng)能夠生產(chǎn)出與六七歲兒童智能相當(dāng)?shù)臋C(jī)器人了，智能機(jī)器人在不久將來會(huì)進(jìn)入千家萬戶。尤其在戰(zhàn)場(chǎng)上，無人操控的智能戰(zhàn)斗機(jī)器人早就有了。“機(jī)器不能被騙”的觀點(diǎn)已經(jīng)不合時(shí)宜，刑法學(xué)家似乎還沒有意識(shí)到智能機(jī)器時(shí)代的到來。再來看撿拾他人信用卡在柜員機(jī)上使用的情形，他人在柜員機(jī)上使用，主人在柜員機(jī)上使用，兩者的操作完全一樣。按照張明楷教授的觀點(diǎn)，他人使用是違背銀行意志（盜竊），主人使用符合銀行意志，這難道不是主觀臆測(cè)么？事實(shí)上，柜員機(jī)只是一款低級(jí)的智能機(jī)器，柜員機(jī)具有“意識(shí)”和“代表銀行意志”，也是比較過去的機(jī)器而言的。其實(shí)，柜員機(jī)的所謂“意識(shí)”和“代表銀行意志”是特指當(dāng)客戶在柜員機(jī)上辦理存款、取款業(yè)務(wù)時(shí)，人機(jī)互動(dòng)交流，柜員機(jī)代表銀行為客戶辦理了存款、取款業(yè)務(wù)。柜員機(jī)有“意識(shí)”，例如按下取款鍵，立即就有反應(yīng)等；柜員機(jī)有“判斷”，例如輸入密碼不對(duì)時(shí)，要求重新輸入等；柜員機(jī)有“行為”，例如取款交易成功后，自動(dòng)支付現(xiàn)金等。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，這里所說的柜員機(jī)代表銀行意志，并不是指柜員機(jī)本身代表銀行意志，而是指柜員機(jī)實(shí)施了為客戶辦理了存款、取款業(yè)務(wù)這個(gè)行為本身，是代表了銀行意志的。當(dāng)然這個(gè)行為的實(shí)施是通過運(yùn)行電腦程序進(jìn)行的，而電腦程序恰好又是銀行意志的固化。換言之，就辦理存款、取款業(yè)務(wù)這個(gè)行為而言，柜員機(jī)是代表銀行意志的，離開了這個(gè)行為，柜員機(jī)無意識(shí)意志可言，這是人與柜員機(jī)之間的顯著差別。正是基于這種行為事實(shí)本身，才得出柜員機(jī)具有“意識(shí)”和“代表銀行意志”這種觀點(diǎn)的。存款、取款都是雙方之間的交易行為，柜員機(jī)實(shí)際是代表銀行一方的具有交易功能的智能機(jī)器。信用卡詐騙罪與詐騙罪不同，不要求柜員機(jī)產(chǎn)生所謂的“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”，只要成立冒用他人的名義使用信用卡就足夠了。所謂冒用他人名義，表現(xiàn)為未經(jīng)授權(quán)使用代表他人身份信息的信用卡賬號(hào)和密碼。撿拾他人信用卡在柜員機(jī)上使用的行為實(shí)質(zhì)，就是行為人冒用他人的名義，向柜員機(jī)提出取款請(qǐng)求。柜員機(jī)收到行為人的取款請(qǐng)求，由于密碼與賬號(hào)正確匹配，行為人的取款請(qǐng)求被視為銀行卡主人提出的。接著取款請(qǐng)求被傳送到后臺(tái)服務(wù)器，后臺(tái)服務(wù)器從數(shù)據(jù)庫中調(diào)出相應(yīng)賬號(hào)的存款余額等賬戶信息，判斷是否符合取款條件。當(dāng)請(qǐng)求取款的金額小于存款余額時(shí)，服務(wù)器就同意取款，從余額中扣除取款金額后，接著向柜員機(jī)返回執(zhí)行指令。這個(gè)執(zhí)行指令是柜員機(jī)付款機(jī)構(gòu)的電子開關(guān)（鑰匙），柜員機(jī)收到這個(gè)鑰匙之后，才能自動(dòng)進(jìn)行付款操作。顯而易見，這種情形就是冒用他人信用卡的情形，信用卡詐騙罪的觀點(diǎn)是符合客觀實(shí)際的。張明楷教授所謂的盜竊論，沒有任何事實(shí)依據(jù)，是無本之木、無源之水。需要說明的是，這種冒用情形的詐騙，沒有產(chǎn)生“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”，是機(jī)器被騙的低級(jí)形式。隨著人工智能的進(jìn)步，產(chǎn)生“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”的機(jī)器被騙的更高級(jí)形式，會(huì)應(yīng)運(yùn)而生，不以法學(xué)家的意志為轉(zhuǎn)移。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
