[ 肖佑良 ]——(2016-11-11) / 已閱7492次
關于《刑事審判參考》第1056號參考案例的商榷意見
案情簡介：2010年3月左右的一天，陳景雷找到胡黨根，問胡黨根是否能買到享受政府補貼的久保田牌插秧機，其加價大量收購，并告知胡黨根如何規(guī)避檢查等。根據(jù)規(guī)定，購買政府補貼農(nóng)機的必須是本地農(nóng)戶，并且每人限購一臺，兩年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。胡黨根隨即找到本地農(nóng)戶胡文生、李娟、黃且保、蔣春根幫忙，并許諾給每人人民幣500元的好處費。同年4月1日，胡黨根通過胡文生、李娟、黃且保、蔣春根簽訂補貼協(xié)議，以每臺7000元的價格購買了4臺久保田牌插秧機（該機市場價格每臺為19000元，政府每臺補貼12000元）。之后，胡黨根以每臺9000元的價格賣給了陳景雷，陳景雷又以每臺13000元的價格倒賣至外地。
2010年3月的一天，陳景雷找到彭小云，問彭小云是否能買到享受政府補貼的久保田牌插秧機，其加價大量收購，并告知彭小云如何規(guī)避檢查等。彭小云隨即找到本地農(nóng)戶彭小鐵、彭小華、張紹英幫忙。同年3月25日，彭小云通過彭小鐵、彭小華、張紹英簽訂了補貼協(xié)議，以每臺7000元的價格購買了4臺久保田牌插秧機（其中一臺是以彭小云自己的名義購買）。之后，彭小云以每臺10500的價格賣給了陳景雷，陳景雷又以每臺13500元的價格倒賣至外地。
分歧意見：該案在處理時，存在四種意見：
第一種意見認為，陳景雷、胡黨根、彭小云的行為構成詐騙罪。理由是：三人以符合條件的農(nóng)戶名義購買享受政府補貼的插秧機，其行為既不是欺騙農(nóng)戶，也不是欺騙農(nóng)機銷售商，而是鉆政府的空子，詐騙國家財產(chǎn)，使國家遭受損失。
第二種意見認為，陳景雷、胡黨根、彭小云的行為構成合同詐騙罪。理由是：三人在購買農(nóng)機時虛構了事實、隱瞞了真相，客觀上實施了詐騙行為，且主觀上是以騙取農(nóng)機補帖款為目的。雖然國家補貼款并未直接被其占有，但其賺取的差價實際上來源于國家補貼款。因陳景雷等人的詐騙行為具有以農(nóng)戶名義簽訂補貼協(xié)議進行詐騙的特征，故符合合同詐騙罪的構成要件。
第三種意見認為，陳景雷的行為構成非法經(jīng)營罪，胡黨根、彭小云的行為不構成犯罪。三人違反國家規(guī)定，購買國家補貼后的農(nóng)機轉(zhuǎn)手倒賣，其行為嚴重擾亂了農(nóng)機市場的經(jīng)營秩序，屬于非法經(jīng)營的行為。其中，陳景雷倒賣8臺，違法所得30000元，非法經(jīng)營額108000元，胡黨根倒賣4臺，非法經(jīng)營數(shù)額36000元，違法所得8000元，彭小云倒賣4臺，非法經(jīng)營額42000元，違法所得14000元。根據(jù)江西省立案標準，刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪中的“情節(jié)嚴重”，其中數(shù)額較大是指個人非法經(jīng)營數(shù)額5萬元或者違法所得2萬元以上。因此，陳景雷的非法經(jīng)營行為達到“情節(jié)嚴重”的標準，構成非法經(jīng)營罪；胡黨根、彭小云的非法經(jīng)營行為沒有達到“情節(jié)嚴重”的標準，不構成犯罪。
第四種意見認為，陳景雷、胡黨根、彭小云的行為不構成犯罪。理由是：以符合農(nóng)機補貼條件的農(nóng)戶名義與農(nóng)機主管部門簽訂購機補貼協(xié)議，購得享受政府補貼的農(nóng)機具后，陳景雷、胡黨根、彭小云再從農(nóng)戶手上低價受讓，并倒賣賺取差價。對農(nóng)民違規(guī)出讓享受政府補貼的農(nóng)機具，三人違規(guī)受讓的行為，有關部門予以行政處罰即可。
評析：筆者同意第四種意見。但是理由稍有不同。
本案三被告人的行為不可能構成非法經(jīng)營罪。因為在我國市場上，農(nóng)機銷售沒有市場準入的問題。國家沒有限制市場主體進入農(nóng)機銷售市場，任何人或者單位只要有意愿，都可以自由經(jīng)銷農(nóng)機具。因此，三被告人不存在因為經(jīng)銷農(nóng)機而違反國家規(guī)定，擾亂市場秩序的問題。故上述第三種意見認為構成非法經(jīng)營罪，并不妥當。
本案沒有虛構事實、隱瞞真相的行為。刑法意義上的虛構事實、隱瞞真相的行為，是特指取得財物之前的虛構事實、隱瞞真相的行為。行為人虛構事實、隱瞞真相，使得對方產(chǎn)生錯誤認識，從而處分自己的財物。本案三被告人購買農(nóng)機具是客觀事實，并且支付了應該支付的錢款，即每臺支付七千元。因此，三被告人通過他人的名義購買農(nóng)機具，完全是按正常交易獲得的，并不是虛構事實、隱瞞真相，讓經(jīng)銷商產(chǎn)生錯誤認識而處分得來的。經(jīng)銷商沒有產(chǎn)生錯誤認識，也沒有因錯誤認識而處分自己的財物，購銷雙方只有正常的交易行為。顯而易見，認為構成詐騙罪或者合同詐騙罪的觀點，是沒有事實依據(jù)的。
本案裁判理由中，存在二處明顯錯誤。一是認為本案中購買農(nóng)機的補貼協(xié)議不受市場秩序制約，不屬于合同詐騙罪中的“合同”之觀點，不符合客觀事實。因為這個合同首先是購買農(nóng)機具的合同，只是其中增加了相應的農(nóng)機補貼條款而己。這種附帶有農(nóng)機補貼條款的農(nóng)機購買合同，是以購銷合同為基礎的，屬于合同詐騙罪中的合同范疇，勿庸置疑。
二是認為行為人具有非法占有的目的。其理由之一，三被告人以他人名義，與農(nóng)機主管部門簽訂購機補貼協(xié)議，主觀上就是為了低價購得農(nóng)機具，從而騙取國家的農(nóng)機購置補貼款。這種裁判理由完全是站不住腳的。因為購銷雙方之間只有交易行為，支付了應該支付的對價，何談是騙取的農(nóng)機具？所謂“騙取國家的農(nóng)機購置補貼款”的觀點，更是無本之木，無源之水。裁判理由對法條中“詐騙公私財物”基本含義都沒有搞清楚。本案中“國家的農(nóng)機購置補貼款”，不會直接支付給購機人，實際也沒有支付，而是支付給農(nóng)機生產(chǎn)商的。因此，“國家的農(nóng)機購置補貼款”不可能成為本案行為人詐騙犯罪所指向的對象。其理由之二，三被告人騙取了財物，即國家發(fā)放的農(nóng)機補貼款�！氨砻嫔纤坪鯖]有直接取得國家的農(nóng)機補貼款，但經(jīng)過省級財政部門與農(nóng)機銷售商結算農(nóng)機補貼款后，被告人己實質(zhì)占有農(nóng)機補貼款�！逼鋵�，國家的農(nóng)機補貼款，是由省級財政直接發(fā)放給農(nóng)機生產(chǎn)商的。這筆款項與行為人沒有任何直接關系，何談實質(zhì)占有該筆農(nóng)機補貼款？詐騙罪是騙取他人財物，“騙取”必須是直接騙取被害人財物。換言之，如果騙取國家農(nóng)機補貼款，必須是直接取得該筆“國家農(nóng)機補貼款”，也就是實際取得這筆錢款。事實并非如此，可見裁判理由中犯了常識性錯誤，其實本案中沒有刑法意義上的詐騙犯罪行為，裁判理由中所認定“詐騙行為”純屬主觀臆測的。
本案的有罪裁判，偏離了罪刑法定原則，是片面強調(diào)法益保護的結果。具有這種思維的人刑法學人首推張明楷教授了。在張教授的《刑法學》教科書中，沒有犯罪行為成立犯罪的案例不止一個二個，而是時有發(fā)生的。張教授這種無視民法、行政法的存在，認為只有刑法才能有效保護法益的極端思維，已經(jīng)實質(zhì)性地架空了罪刑法定原則。例如放飛籠中鳥，把鉆戒扔入大海，許霆案，快播案等等。這種思維最可怕的地方，在所謂保護法益的大旗下，張教授信奉刑法解釋是無所不能的，解釋刑法為所欲為，幾乎不受罪刑法定原則的制約，只要有法益損害的事實發(fā)生，入罪就是易如反掌的。對此，實務部門的同志需要高度警惕，務必防止張明楷教授的這種違反罪刑法定原則的極端思維泛濫成災，這是一個很現(xiàn)實的問題。本案就是實際例子。
本案的實質(zhì)既是一個合同欺詐行為，也是合同違約行為。農(nóng)機主管部門因為受到欺詐（購機農(nóng)戶實際并不是購機人）而與對方簽訂農(nóng)機購置合同，該合同屬于可撤銷的合同。本案完全可以撤銷合同后，讓相關人員退還農(nóng)機或者支付相應的對價就足夠了，國家所受的損失，輕易能夠全部挽回。之所以不能追究刑事責任，是因為三被告人的行為不符合任何犯罪構成的要件。這種行為與民事法律中的可撤銷合同中的一種情形完全吻合，屬于民法調(diào)整的范圍。因此，本案有罪裁判邏輯混亂，經(jīng)不起推敲是理所當然的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
