[ 藍(lán)弧 ]——(2004-3-11) / 已閱20858次
案例二： 因毒藥失效未殺死人，屬工具不能犯的未遂（阮齊林主編《刑法總則案例教程》第160）
被告人曹某（男）與被告人羅某（女）勾搭成奸，并預(yù)謀殺死羅的丈夫劉某
之后兩人結(jié)婚，某日曹某買(mǎi)來(lái)毒藥交給羅，羅將毒藥投入劉的酒中，并為劉炒了
菜，讓劉喝酒。劉將酒喝光，但并未發(fā)生死亡結(jié)果。后得知毒藥因存放時(shí)間太久，
已經(jīng)失效。
案例三： 誤將男當(dāng)女實(shí)施強(qiáng)奸，屬對(duì)象不能犯的未遂（同上書(shū)第161）
某縣城關(guān)鎮(zhèn)連續(xù)發(fā)生數(shù)起攔路強(qiáng)奸案，均未能抓獲。為此，縣公安局派公安
人員楊某男扮女裝，誘捕犯罪分子。當(dāng)晚，被告人葉某正準(zhǔn)備去縣農(nóng)機(jī)廠盜竊廢
鐵，途中遇到楊某，即起強(qiáng)奸之念。葉從后面撲上去，掐住楊的脖子，手解褲帶，
欲行強(qiáng)奸。楊轉(zhuǎn)身抓葉，葉將楊的假發(fā)抓掉，發(fā)現(xiàn)是個(gè)男的，便脫身逃跑，被巡
邏的公安人員抓獲。
對(duì)案例一的判定，不言自明。現(xiàn)代人沒(méi)有相信巫術(shù)可以殺人的，雖然在我國(guó)古代史上很長(zhǎng)一段時(shí)期里，尤其在宮廷內(nèi)，這是一項(xiàng)誅連九族的重罪（這也是可以理解的，因?yàn)楣湃讼嘈胚@種巫術(shù)的有效性，而且行為人是躲在暗處，被侵犯人根本無(wú)從防范，行為人的主觀惡性極大，不予嚴(yán)懲，不足于令行為人作出相應(yīng)之補(bǔ)償，也不足以令其他欲作此惡者望而卻步）。對(duì)于案例二，也應(yīng)該沒(méi)有疑問(wèn)，把被害人毒死了和沒(méi)有毒死，當(dāng)然有本質(zhì)區(qū)別，但如果因?yàn)槭怯玫男袨槿瞬⒉恢酪呀?jīng)過(guò)期的毒藥，而就此讓他逃脫懲罰，這是我們所不能接受的。我們可以同意，社會(huì)公眾的安全，不能建立在犯罪人失誤的基礎(chǔ)上。事實(shí)上，這類(lèi)案例，這種因了工具的“不能犯”，在任何一個(gè)國(guó)家，都毫無(wú)例外地會(huì)被判定為“殺人未遂”。對(duì)于案例三，如果檢方能最終確認(rèn)葉某與城關(guān)鎮(zhèn)上的數(shù)起（哪怕只有一起）攔路強(qiáng)奸案的直接關(guān)系，那么葉某當(dāng)然就是犯下了強(qiáng)奸罪，問(wèn)題在于如果證據(jù)不足于定其強(qiáng)奸罪（這是完全可能的，受害人不愿作證了，受害人因恐懼而忘記了犯罪人的所有外貌特征，犯罪人完美地破壞了所有的證據(jù)等等），那么，就案例中所陳述的事實(shí)，葉某有罪嗎？根據(jù)刑法236條的規(guī)定，強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象只能是婦女，如果說(shuō)葉某強(qiáng)奸了一個(gè)不可能被強(qiáng)奸(哪怕只是未遂)的人，這至少聽(tīng)起來(lái)有點(diǎn)滑稽，當(dāng)然，如果楊某是女性，也許問(wèn)題會(huì)簡(jiǎn)單得多，事實(shí)上我們今天的“警察陷阱”的主角確有很多是女性。然而，無(wú)論如何，大多數(shù)國(guó)家的刑法，仍然是要將葉某判為“強(qiáng)奸未遂”的。
1970年代以后的美國(guó)刑法，“法律之不能”與“事實(shí)之不能”的差別在大多數(shù)州已被完全抹去，即無(wú)論是“法律”的還是“事實(shí)”的不能，都不能成為抗辯的理由，而“不能犯”的可罰性也已被現(xiàn)代刑法理論所普遍接受。于是，莫爾是犯下了“殺人未遂罪”（以相同的邏輯，似乎某甲以“巫術(shù)殺人”案也當(dāng)為“有罪”），而愛(ài)爾頓女士將被判定為“走私未遂罪”，紐約的游客也成立“收贓未遂罪”。但是將“不能犯”一概論定為“有罪”，到底有違法律的人道主義基礎(chǔ)。“有罪”是刑罰的前提，原始人類(lèi)精神的報(bào)復(fù)觀念（如以牙還牙、以血還血）是刑罰的法理基礎(chǔ)。既然犯罪人已經(jīng)危害了他人，那么他人當(dāng)然有權(quán)要求他作出相應(yīng)的補(bǔ)償。這種有關(guān)“報(bào)復(fù)”的觀念今天不僅有其存在的理由，也的確是完全必要的，不然我們無(wú)法理解“死刑”在大多數(shù)國(guó)家的存在（我們視殺人為最嚴(yán)重的犯罪，但我們正是以“殺人”去懲罰殺人犯的）。
但是，“懲罰”不可能是永恒的！文明的進(jìn)步終將淡化刑法的報(bào)復(fù)傾向，而刑法的另一個(gè)法理學(xué)基礎(chǔ)——保護(hù)性功能——也更將被進(jìn)一步凸現(xiàn)。就刑法的保護(hù)功能而言，“以牙還牙”是完全不必要的，比如一個(gè)殺人犯，在連殺數(shù)人后被捕，“懲罰”的立場(chǎng)要求將其處死，但“保護(hù)“的立場(chǎng)卻只是要求將他囚禁，只要他不能再繼續(xù)為害社會(huì)，至于他該不該死，取勝?zèng)Q于社會(huì)文明的寬容度。
從懲罰的角度看，愛(ài)爾頓女士似乎情有可原，讓這樣一位有點(diǎn)貪小便宜的女士坐牢是完全不必要的，畢竟她并沒(méi)有對(duì)社會(huì)造成任何實(shí)質(zhì)性的傷害。而莫爾的例子就嚴(yán)重得多，以保護(hù)的觀點(diǎn)看，雖然莫爾同樣未對(duì)社會(huì)造成任何實(shí)質(zhì)的傷害，但他的無(wú)罪開(kāi)釋令整個(gè)社會(huì)處于危險(xiǎn)之中，如果莫爾被無(wú)罪開(kāi)釋?zhuān)苍S福爾莫斯先生就會(huì)要求移民中國(guó)了（畢竟中國(guó)對(duì)殺人犯的判罰比世界哪兒都更嚴(yán)厲些）的。因此，判定莫爾以“殺人未遂“入獄，既未對(duì)莫爾本人罰過(guò)其罪，而它的保護(hù)功效卻遠(yuǎn)不是福爾莫斯一個(gè)人在受惠。
行文至此，我們還是未能確定“法律之不能”與“事實(shí)之不能”的區(qū)別所在（大洋彼岸的法學(xué)家對(duì)此似乎也是不了了之了，而我們對(duì)“對(duì)象不能犯的未遂”和“工具不能犯的未遂”則相對(duì)較易把握），也許這兩者的區(qū)別在邏輯上是永遠(yuǎn)站不住腳的，但現(xiàn)在它已經(jīng)不再重要。司法實(shí)踐并不總是落在理論的后面，刑事法官的智慧正體現(xiàn)在這兒，他必須在刑法的保護(hù)功能和懲罰功能之間找到平衡點(diǎn)，而且也同樣必須在不同的案例中做出不同的傾斜�，F(xiàn)代文明告訴我們，刑罰的保護(hù)功能更顯重要，刑罰的懲罰功能從屬于“保護(hù)”并必將漸漸淡化而最終消滅， 這一理念的深入人心在我們這個(gè)有著濃厚的重刑主義傳統(tǒng)的國(guó)家顯得重要而又迫切，它要求我們的司法工作人員在司法實(shí)踐中抱定以人為本的宗旨，在實(shí)現(xiàn)刑法的懲罰功能的同時(shí)，決不可遺忘它的另一個(gè)更重要的功能即保護(hù)功能。當(dāng)理論在操作于實(shí)踐的時(shí)候，由于它先天的缺憾，我們就必須以哲學(xué)的、現(xiàn)代社會(huì)主流精神的、合乎于現(xiàn)代文明趨勢(shì)的法理學(xué)基本思想去指導(dǎo)自己的工作，而那種一味偏頗于懲罰，把“保護(hù)”這一更重要的理念拋之腦后的做法，對(duì)我們刑法理論的發(fā)展、司法實(shí)踐的進(jìn)步乃至整個(gè)法治社會(huì)的建構(gòu)和重新完善是十分有害的。
保護(hù)功能是刑法的宗旨，而人道，寬容是一切法理的基礎(chǔ)。
常熟電大 陳 圓
2004年3月8日
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