[ 金鐘一 ]——(2004-3-27) / 已閱41066次

淺論“法治”與“法律權(quán)威”

金鐘一


[內(nèi)容摘要] 黨的十五大把依法治國提到黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略的高度 ，黨的十六大堅持了法治建設(shè)的方針路線。筆者認(rèn)為，進(jìn)行法治建設(shè)就必須對法治，尤其是當(dāng)代意義上的法治的基本精神有所認(rèn)識，同時，筆者認(rèn)為，建設(shè)法治就必須樹立法律的權(quán)威，而法律有權(quán)威本身就是對法治建設(shè)的保障，因此，本文嘗試著從對“法治”和“法律權(quán)威”的闡釋分析中，找到二者的契合點(diǎn)，對我國的法治建設(shè)進(jìn)行一番理論探索。
[關(guān)鍵詞] 法治、法律權(quán)威、亞里士多德、通性

法治是法律史上的一個經(jīng)典概念，蘊(yùn)涵雋永，然幽昧經(jīng)年，即便在標(biāo)榜法治傳統(tǒng)的西方亦不曾有過一個公認(rèn)的定義。一百個法學(xué)家恐怕就有對“法治”的一百種解釋。法治何以成為法學(xué)家乃至普通民眾關(guān)注的熱點(diǎn)，我想，正在于法治不光是現(xiàn)實中法律的實踐，更承載著人們對良好有序的社會生活狀態(tài)的追求，以及對法律應(yīng)然狀態(tài)的思考。
另一方面，法治若要成為一個值得討論的話題，首先，它的內(nèi)在基礎(chǔ)——法律規(guī)范，必須是有權(quán)威的，法律若無權(quán)威，等于沒有法律，甚至比沒有法律更加糟糕，因為那意味著法律的尊嚴(yán)正在遭受踐踏和蹂躪。沒有人會服從會信任沒有威勢的法律，則更談不上法治。因此，當(dāng)法治觀念漸入人心，讓我們高揚(yáng)法治旗幟，將其上升為治國方略的時候，我們有必要平心靜氣的想一想：法治究竟是什么？或者說，法治的內(nèi)核和通性是什么？以及法律何以值得人們普遍服從？法律憑什么是權(quán)威的？法律的權(quán)威于法治有何意義？通過這些思考，或許有助于準(zhǔn)確把握當(dāng)前我國朝向法治的各種努力的歷史與邏輯定位以及所處語境的特殊性，從而使我們的法治理論和實踐皆有一個良好的起步。

一.什么是“法治”
“法治”，首先是一個歷史概念，或者說，法治應(yīng)該首先被看作人類的一項歷史成就。如同“憲政”、“司法”等法律概念一樣，“法治”也有自己的歷史淵源，亦即是說，在不同歷史階段，在古今中外，“法治”有其不同層次的內(nèi)涵表現(xiàn)。
在我國，“法治”一詞為漢語所固有，源于春秋時期的儒法之爭。在對待用什么理念治理國家時，儒家主張人治，即通過道德禮儀去感化人，國家的治理應(yīng)由具有高尚道德的圣君、賢人通過德行去實現(xiàn)，而不能通過刑罰。因為那只會敗壞人的品行，使之行為更加惡劣。儒家認(rèn)為，“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格�！�; “政者，正也，子帥以正，孰敢不正？”
與之相反，法家把法律看成“尺寸” 、“繩墨”、 “規(guī)矩”，主張用法律（主要指刑罰）來治理國家，讓民眾畏懼刑罰，從而指引民眾的行為而不出格�！盁o規(guī)矩則不成方圓”，法家認(rèn)為，“圣人之治國，不能恃人之為吾善也，而用其不得為非也�！币蚨�，要“不��(wù)德而務(wù)法”，實行法治。
綜觀古代中國法律發(fā)展的歷史，“法治”扮演的是與“人治”相對應(yīng)的角色，其特點(diǎn)主要表現(xiàn)在：
第一，“法治”的主要品質(zhì)是國家治理的工具，意即代表神意的天子用法律（刑罰）治理國家，在法律之上的是天子，是人，因此從根本上看亦然是“少數(shù)人之治”的人治。
第二，不管是儒家還是法家，不管是“德治”還是“法治”，其根本是要產(chǎn)生并置于統(tǒng)治階級的意志之下，二者只是服務(wù)于天子的工具，而不可能真正做到“天子犯法，與庶民同罪”的“法律面前人人平等”的要求。
因此，“法治”在古代中國，其通意是指，以天子為核心的封建貴族階級用掌握在其手中的法律，諭令等具有強(qiáng)制性的工具去統(tǒng)治國家及臣民，實現(xiàn)少數(shù)人意志的一種狀態(tài)。
現(xiàn)代意義的“法治”之意，起源于西方。追尋法治的源頭，應(yīng)該從亞里士多德說起。在《政治學(xué)》里，他說：“若要由法律來統(tǒng)治，即是說要求由神明和理智來統(tǒng)治；若要求由一個人來統(tǒng)治，便不異于引狼入室。”這段話是針對他的老師柏拉圖的治國理念提出的反駁。柏拉圖認(rèn)為，除非由哲學(xué)家成為國王，人類將永無寧日。他在其代表作《理想國》中力主“賢人政治”，極為蔑視法律的作用，認(rèn)為不應(yīng)將許多法律條文強(qiáng)加于“優(yōu)秀的人”，如果需要什么規(guī)則，他們自己會發(fā)現(xiàn)的。只是在他的“賢人政治”的理想國方案失敗后，他才在自己晚期著作中將法律成為“第二位最好的”，即退而求其次的選擇。
亞里士多德反駁道，“人類的情欲如同野獸，雖至圣大賢也會讓強(qiáng)烈的情感引入歧途。惟法律擁有理智而免除情欲。”即是說，人治使政治混入了獸性的因素，因為一般人總不能消除獸欲。雖最好的賢人也難免有熱忱，這就往往在執(zhí)政時引起偏見。同時，他還主張，“法律的確不能完備無遺，不能寫定一切細(xì)節(jié)，這些原可留待人們?nèi)�審議。主張法治的人不想抹殺人們的智慮。他們就認(rèn)為這種審議與其寄托一人，毋寧交給眾人�！�
亞里士多德的這些關(guān)于“法治”的主張，歸納起來主要有兩個特點(diǎn)：
第一，國家的治理應(yīng)該依托法律而非“賢人”，“人治”應(yīng)該只是輔助和補(bǔ)充而非主導(dǎo)。他的這一主張，把“法治”和“人治”有機(jī)結(jié)合了起來，避免了“法律絕對論”和“法律萬能論”的出現(xiàn)。
第二，法治之下的人治也該是“眾人之治”，不是“多數(shù)人之治”，更不是“少數(shù)人之治”。只有這樣才能避免“執(zhí)政的偏見”，同時法律要體現(xiàn)眾人的意志，因為“法律恰恰正是免除一切情欲影響的神和理智的體現(xiàn)�！币虼耍�他主��，即便是一個才德最高的人作為統(tǒng)治者的國家中，“一切政務(wù)還得以整部法律為依歸，只在法律所不能包括而失其權(quán)威的問題上才可讓個人運(yùn)用其才智�！迸c古代中國相對比，亞里士多德認(rèn)為法律的權(quán)威源于眾人的意志，并且民眾必須服從法律，統(tǒng)治者從大處看是被納入眾人的意志下，在法律的規(guī)定范圍內(nèi)對民眾發(fā)號施令，而古代中國,法律的權(quán)威建立在統(tǒng)治者的暴力之上,法的君主是天子,因此前者是從“法”為中心的國家治理，后者是以為中心的“法治”。在這些思想、主張為基礎(chǔ)上，亞里士多德提出了法治論的第一個經(jīng)典性論述，“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于人治”，即法治的定義是“眾人之治”，進(jìn)而，他提出，“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。”
這兩個論述，在法治論上具有舉足輕重的意義，是法治論的源頭。在某種意義上，后人的研究皆脫根于此，而與之背道而弛的，必是對法治的錯解。可謂源與流、根與枝的關(guān)系。
在對亞里士多德的這段經(jīng)典發(fā)展完善過程中，主要有以下幾種對法治內(nèi)涵的認(rèn)識：
第一，古羅馬時期，西方的法治概念是以羅馬法和諾曼法的歷史文本為基礎(chǔ)的。與其他法律傳統(tǒng)形成鮮明對照并饒有趣味的是，羅馬人和諾曼人乃是以那些重視操作而非耽于理想的法律實踐者的視角和需要出發(fā)而走近法治的。在查士丁尼《國法大全》中，體現(xiàn)了對這樣一種信念的強(qiáng)烈承諾：由法律而不是由專橫的權(quán)力來提供私人糾紛解決方案的語境地，“萬民……皆受法律和習(xí)慣的統(tǒng)治。”這確認(rèn)了一個重要的政治理念：政治社會應(yīng)該是一個法律社會。同樣，諾曼人的法律制度也表現(xiàn)出對法治原則的喜好。1187年格蘭維爾在總結(jié)亨利二世的法律變革時，以令狀形式界定王室的司法管轄權(quán)的同時限制了這種管轄權(quán)，使“令狀統(tǒng)治”富有法治的意味。70年后，布萊克頓在《論英格蘭的法律與習(xí)慣》一書中，提出，國王有義務(wù)服從法律，因為國王處在上帝和法律之下。不是國王創(chuàng)造法律而是法律造就國王。
第二，歐洲中世紀(jì)時期。羅馬人和諾曼人，豐富的法律語言和輝煌的司法成就不僅鑄入中世紀(jì)歐洲教會法和世俗法的輝宏體系，而且被用來繼續(xù)鍛造關(guān)于法治的理想、原則和規(guī)則。
首先，教會和國家之間的權(quán)力關(guān)系尤其是司法管轄權(quán)關(guān)系的構(gòu)造和維系必須而且只能訴諸法律的權(quán)威。教俗兩種權(quán)力要想“和平共處”，只能通過對法治的共同承認(rèn)，承認(rèn)法律高于它們。
其次，在教會體系內(nèi)部，教會法學(xué)院描述道：“教會是一個法治國，一個以法律為基礎(chǔ)的國度”，因為“仁慈的上帝掌管著一個依照法律來統(tǒng)治的世界，賞罰分明�！薄端_克森明鏡》明示：“上帝自身即是法律，故法律為上帝所鐘愛�！睋�(jù)此，人人有權(quán)利抵御國王的法官的違法判決。
這一時期的法治觀念，對近代的當(dāng)代資產(chǎn)階級法治觀產(chǎn)生了如下影響：
其一是法律至上。不管是任何人、任何勢力都應(yīng)該置身于法律的統(tǒng)治下。
其二是權(quán)力的制衡與分立。雖然這個時候的權(quán)力分立與制衡主要是就同一地域內(nèi)不同的政治實體而非同一政治實體內(nèi)各部分的關(guān)系而言的，但權(quán)力由此而分立，并發(fā)展出一套分權(quán)制衡的法律規(guī)則。更為重要的是，分權(quán)制衡及其規(guī)則有效地將權(quán)力的存在和運(yùn)作置于法律之下。正是在這個意義上，后世把立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)的分立制衡當(dāng)做法治的基本要求，甚至等同于法治本身。
第三，近代及當(dāng)代的主要法治認(rèn)識。19世紀(jì)的英國法學(xué)家戴雪通常被子視為近代西方法治理論的奠基人。他以已有的法治經(jīng)驗及體驗為根據(jù)，第一次比較全面地闡述了法治概念。他指出，“法治”應(yīng)該有三層含義：
首先，法治意味著，與專橫權(quán)力的影響相對，人人皆受法律統(tǒng)治而不受任性統(tǒng)治。
其次，法治意味著法律面前的平等，人人皆須平等的服從普通法律和法院的管轄，無人可以凌駕于法律之上。
再次，個人權(quán)利乃是法律之來源而非法律之結(jié)果，亦即，對個人自由與尊嚴(yán)的承認(rèn)與保護(hù)應(yīng)當(dāng)在法律中得到充分體現(xiàn)，成為法律的內(nèi)核和品質(zhì)。
綜觀西方法治的演化史，我們可以從中大體總結(jié)出“法治“的一般概念為，法治是良好的法律及其體系制度在社會生活中調(diào)協(xié)、管理各個獨(dú)立人以及各個不同的勢力的運(yùn)作狀態(tài)，它既是動態(tài)概念，又是靜態(tài)概念。
同時，我們可以從上述分析中，歸納出現(xiàn)代意義上的法治應(yīng)該具備的一些基本品質(zhì)，我稱之為法治的要素或通性。

二．法治的通性
法治的通性，即法治的通常屬性，是從法治經(jīng)驗和實踐中抽括出來的法治應(yīng)有的基本要素，是法律的特定品德的體現(xiàn)。
我們可以說法律具有強(qiáng)制性、規(guī)范性，這是法律與道德、宗教、政策相區(qū)別的一般特征，是法律之為法律的緣由。但是，不是所有的法律制度都具備法治這個特定品德。我們可以說我們需要法律，但這并不必然代表我們需要法治。
柏拉圖說：“人類必須有法律并且遵守法律，否則他們的生活就像最野蠻的獸類一樣。”但是，這并不妨礙他堅持人治。作為制度品德，法治相當(dāng)于古人所說的“使法必行之法”。它不是一朝一夕養(yǎng)成的，也不是憑靠嚴(yán)格執(zhí)法或“一斷于法”就可以實現(xiàn)的。應(yīng)該把遵循法律與遵循法治嚴(yán)格的區(qū)分開來。
因此，真正的法治就應(yīng)該是其法律制度具備以下三個具體的特定品德，而也正是這些通性使法治成為必然之治。
1． 普遍的法律——法治的前提
法律的普遍性是指法律要有統(tǒng)一性，法律規(guī)范的制作、適用要有一般性。基于法律不可能包羅、涵蓋所有情形，因此不能一事一法、一事一例。所以應(yīng)該用高度抽象的技術(shù)手段提高規(guī)則調(diào)整的普遍程度。在現(xiàn)代法律中，作為母法、根本法的憲法在原則和規(guī)則的表述上尤其必須具備高度的抽象性、一般性，不能因事立法，因人設(shè)制。
另一方面，法規(guī)的使用在相同的情況必須得到相同的對待，如果一項命令：“為本法20條所管轄的一切人不得進(jìn)入賭場”，那么，它就必須適用于受20條管轄的一切人和賭場，不能有特別的人和賭場享受特權(quán)。即是說，法律應(yīng)該使用于普遍人，實現(xiàn)條文上的人人平等。
再者，法律制度應(yīng)該具備統(tǒng)一性。此乃古人所謂“萬事皆歸于一，百度皆準(zhǔn)于法”。在此意義上，一國可以有兩制或多制，但不能有兩法或多法。一國之內(nèi)可以有屬于不同法系、不同語言、不同淵源、乃至不同政治性質(zhì)的法律制度。但是，這些不同的法律制度在法理上嚴(yán)格說來都應(yīng)該看作一法之下的兩制或多制。
所以，一個相對成熟的法律體系是法治的前提，無論它是以法典為主導(dǎo)，還是以判例為主導(dǎo)。

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