[ 赫少華 ]——(2017-12-21) / 已閱20564次

現(xiàn)象：有限合伙私募基金中，普通合伙人一般處于主導(dǎo)地位，有限合伙人相對被動(dòng)。

出資：LP承擔(dān)出資的主要義務(wù)，甚至可以占據(jù)99%，而GP可以是1%甚至更少。有些私募基金合伙協(xié)議中僅約定基金管理人在合伙期限內(nèi)出資，甚至不約定基金管理人的出資時(shí)間，基金管理人在投資運(yùn)作過程中并未實(shí)際出資。

而且，普通合伙人還可以用勞務(wù)出資，有限合伙人不得以勞務(wù)出資。【注：普通合伙人以勞務(wù)出資的，其評估辦法由全體合伙人協(xié)商確定，并在合伙協(xié)議中載明】
綜上，執(zhí)行事務(wù)合伙人管理資金龐大，但出資極其有限，雖責(zé)令無限連帶責(zé)任入情入理。為防范風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生概率， LP也是費(fèi)盡心思，采取各項(xiàng)措施等--

▶如在合伙協(xié)議中往往傾向約定，執(zhí)行事務(wù)合伙人投資決策需經(jīng)其同意，或者要求加入投資決策委員會，對相關(guān)決策享有表決權(quán)或否決權(quán)。

▶如個(gè)別強(qiáng)勢的有限合伙人通過另立管理公司，并由該公司介入有限合伙企業(yè)擔(dān)任執(zhí)行事務(wù)合伙人，從而實(shí)現(xiàn)對有限合伙企業(yè)的實(shí)際控制。

▶如通過強(qiáng)制委派其指定的人員做執(zhí)行事務(wù)合伙人代表，并實(shí)際控制、占有本應(yīng)由普通合伙人掌控的合伙企業(yè)印鑒、證照等。

但是，上述現(xiàn)象可能衍射出視為有限合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的情況，突破（《合伙企業(yè)法》第68條）為LP設(shè)置的法定安全港，陷入承擔(dān)無限連帶責(zé)任的泥淖合伙企業(yè)法第76條的適用，對LP并不有利。
另外，為防止LP的有限責(zé)任防火墻被擊穿，私募基金合伙協(xié)議在起草中要注意嚴(yán)格設(shè)置有限合伙人參與執(zhí)行事務(wù)的行為邊界。

五、有限合伙人與普通合伙人之間的角色互轉(zhuǎn)及退伙、減資

1、角色互換

前面提到，有限合伙企業(yè)存續(xù)，在形式上須保證至少一個(gè)LP和一個(gè)GP。在其前提下，并不禁止二者之間轉(zhuǎn)化角色，而有限合伙人與普通合伙人之間一旦轉(zhuǎn)化，在責(zé)任承擔(dān)上走向均是“無限連帶責(zé)任”。

有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶说模瑢ζ渥鳛橛邢藓匣锶似陂g有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说�，對其作為普通合伙人期間合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

實(shí)務(wù)中，為了保證合伙企業(yè)的穩(wěn)定性，合伙協(xié)議中，也可以約定，除非經(jīng)全體合伙人一致同意，合伙企業(yè)存續(xù)期間，普通合伙人不得轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶�，有限合伙人不得轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶恕?br>
2、退伙減資
有限合伙企業(yè)存續(xù)期間，作為自然人的普通合伙人喪失償債能力【注：如何界定？有觀點(diǎn)提出，若該自然人被列入人民法院的失信名單】，視為當(dāng)然退伙；而作為有限合伙人的自然人喪失民事行為能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。

為避免此情形，有些合伙協(xié)議中約定，作為有限合伙人的自然人喪失民事行為能力或者喪失相關(guān)資格的，應(yīng)當(dāng)然退伙，而非“其他合伙人因此要求其退伙”。

退伙行為發(fā)生，則勢必產(chǎn)生減資的爭議。即便不退伙，也可賦予有限合伙人在特定情形下減少出資的權(quán)利。譬如約定基金管理人發(fā)生特定不當(dāng)行為、合伙企業(yè)收益未達(dá)標(biāo)等，有限合伙人有權(quán)決定減少對合伙企業(yè)的出資。

但減資需要經(jīng)法定程序，而減資后有限合伙人承擔(dān)債務(wù)的限額界定，是減資前的出資額還是減資后，合伙企業(yè)法并未明確。合伙企業(yè)法第81條，只是規(guī)定，有限合伙人退伙后，對基于其退伙前的原因發(fā)生的有限合伙企業(yè)債務(wù)，以其退伙時(shí)從有限合伙企業(yè)中取回的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。

而《最高人民法院公報(bào)》2017年第11期刊登的買賣合同糾紛案，認(rèn)為公司減資時(shí)未依法履行通知已知或應(yīng)知的債權(quán)人的義務(wù)，公司股東不能證明其在減資過程中對怠于通知的行為無過錯(cuò)的，當(dāng)公司減資后不能償付減資前的債務(wù)時(shí)，公司股東應(yīng)就該債務(wù)對債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

綜上，減資要注意程序，以防突破有限責(zé)任的保護(hù)。

注：《合伙企業(yè)法》 第34條規(guī)定，合伙人按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以增加或者減少對合伙企業(yè)的出資。

六、有限合伙企業(yè)案例之派生訴訟

派生訴訟糾紛系指依法當(dāng)執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時(shí)，有限合伙人為了合伙企業(yè)利益而以自己的名義提起的訴訟。
有限合伙人提起派生訴訟的依據(jù)源自《合伙企業(yè)法》第68條第2款第7項(xiàng)“執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時(shí)，督促其行使權(quán)利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟”的規(guī)定。

最高人民法院（2016）最高法民終19號和（2016）最高法民終756號，均認(rèn)可了有限合伙人提起派生訴訟的做法。但須注意，兩個(gè)案件中也都由證據(jù)證實(shí)執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利的行為。

但也須注意，公司法中股東代表訴訟制度，加之解釋四的進(jìn)一步細(xì)化，相對趨于成熟，有限合伙企業(yè)中的派生訴訟尚需要司法實(shí)踐的補(bǔ)充和完善�！逗匣锲髽I(yè)法》對比《公司法》，條文上缺少對合伙企業(yè)派生訴訟設(shè)定前置程序，但在適用上仍應(yīng)具有相應(yīng)的前置因素。

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