[ 肖佑良 ]——(2018-1-9) / 已閱7712次

論德日刑法理論的虛擬性

內(nèi)容提要：三階層、四要件都有優(yōu)勢(shì)，都有缺陷。經(jīng)過修改后，它們是內(nèi)容相同的犯罪論體系，我們不要自欺欺人了。

什么是刑法上的行為？對(duì)于這個(gè)問題的回答，西方文化的德國(guó)與東方文化的中國(guó)完全不同。德國(guó)人的世界觀是兩個(gè)，一個(gè)內(nèi)部世界，代表主觀，一個(gè)外部世界，代表客觀。因此，德國(guó)刑法中，行為是主觀與客觀分離的，行為就是純粹的客觀行為，不含主觀方面的內(nèi)容。而我國(guó)東方方化的世界觀是一個(gè)，就是“天人合一”。所以，我國(guó)刑法中的行為，是主客觀相統(tǒng)一的行為整體，具有“主觀見之于客觀，客觀反映主觀”的屬性。這就意味著，行為的性質(zhì)，取決于行為的主觀方面與行為的客觀方面，兩者有機(jī)統(tǒng)一決定的。所謂有機(jī)統(tǒng)一，是指相互依存、不可分割。

西方的行為，東方的行為，到底哪一個(gè)才是符合客觀事實(shí)呢？假如你是名旁觀者，目睹了一個(gè)犯罪行為的全過程，你所看到的，就是一個(gè)看得見、摸得著的主客觀相統(tǒng)一的行為整體。如果犯罪行為被監(jiān)控拍下來，在回放的影像中，你同樣只能觀察到一個(gè)主客觀相統(tǒng)一的行為整體。離開了這個(gè)行為整體，犯罪分子主觀的“內(nèi)部世界”，既沒有辦法感知，又無法得到證明。零口供下，沒有任何證據(jù)證明“內(nèi)部世界”。如實(shí)供述下，除了被告人的供述，再無其他證據(jù)印證。因此，所謂的“內(nèi)部世界”根本沒有獨(dú)立性，必須依賴于客觀行為。主觀必須依賴于客觀，就是主客觀相統(tǒng)一的具體表現(xiàn)。顯而易見，我們東方文化的“天人合一”的整體世界觀，比起西方文化的兩個(gè)世界觀，更加符合客觀實(shí)際。

我國(guó)學(xué)者陳興良教授提出，“主客觀相統(tǒng)一并不在于要不要統(tǒng)一而在于如何統(tǒng)一”的命題。我國(guó)德日派刑法學(xué)者普遍認(rèn)為，這是主客觀相統(tǒng)一原則的軟肋，也是贊成論者沒有回答的。筆者的回答是，主客觀相統(tǒng)一的行為整體，如同陰面與陽面同時(shí)存在的樹葉一樣，本身就是客觀存在的現(xiàn)實(shí)。刑法的研究對(duì)象，就是主客觀相統(tǒng)一的行為整體本身。因此，陳興良教授提出的主客觀如何統(tǒng)一的命題，超出了刑法研究的范疇，是個(gè)徹頭徹尾的偽命題，根本不需要回答。打個(gè)比方，一種樹葉對(duì)應(yīng)一個(gè)刑法規(guī)范，該樹葉的陰面與陽面，對(duì)應(yīng)刑法規(guī)范的主觀方面與客觀方面，樹葉的特征代表刑法規(guī)范的特征。我們處理案件，就是把生活行為對(duì)應(yīng)的樹葉，與刑法規(guī)范對(duì)應(yīng)的樹葉進(jìn)行比對(duì)，是生活樹葉與規(guī)范樹葉之間的比對(duì)，判斷兩者是否具有同一性。這種整體判斷，是宏觀問題。這種宏觀問題，根本不需要考慮生活樹葉的陰面與陽面如何統(tǒng)一，或者規(guī)范樹葉陰面與陽面如何統(tǒng)一的微觀問題。我國(guó)德日派刑法學(xué)者所謂主客觀如何統(tǒng)一的軟肋，完全是子虛烏有的。刑法學(xué)者常提到一個(gè)案例，作為主客觀分離的證據(jù)使用。在火車或者公共汽車上，行為人拿了空座位上的公文包，主觀上是侵占，客觀上是盜竊，行為人應(yīng)如何定罪？筆者認(rèn)為，這個(gè)案例就是不可能的。你若能證明行為人客觀上是盜竊，主觀上就不可能成立侵占。反之，你若能證明行為人主觀上是侵占，客觀上就不可能成立盜竊。顯然，刑法學(xué)者使用了一個(gè)偽案例，證明了一個(gè)偽命題。

從實(shí)務(wù)看，主客觀分離不具有操作性，分開判斷不具有經(jīng)濟(jì)性。任何國(guó)家的刑事偵查卷宗中的行為，都是主客觀相統(tǒng)一的行為整體。沒有那個(gè)國(guó)家的刑事卷宗中，能夠?qū)崿F(xiàn)主觀證據(jù)和客觀證據(jù)完全分開的。筆者觀察，我國(guó)支持三階層或者二階層聲音最高的人，幾乎都是不閱卷辦案的。他們接觸的一般是案情簡(jiǎn)介，內(nèi)容半張紙或者一張紙，先閱讀一遍解決客觀違法，再閱讀一遍解決主觀有責(zé)，這時(shí)問題不大。這種情形下容易使人產(chǎn)生錯(cuò)覺，以為主客觀分離的三階層或者二階層也是可行的。實(shí)際情況完全不同，司法人員面對(duì)的，不是半張紙或者一張紙的案情簡(jiǎn)介，而是一本本的案卷。案卷是有厚度的，案卷中的行為，是立體的、動(dòng)態(tài)的主客觀相統(tǒng)一的行為整體，無法區(qū)分行為的主觀方面和行為的客觀方面。即使是位新手，也不會(huì)笨拙到，首先把案卷閱讀一遍解決該當(dāng)性、違法性或者不法的問題，然后再閱讀一遍解決有責(zé)性的問題。因此，大多數(shù)情形下都是主客觀統(tǒng)一的行為整體判斷。主客觀人為地分離，既沒有操作性，也沒有判斷上的經(jīng)濟(jì)性。堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的行為整體觀，堅(jiān)持定罪判斷是行為整體判斷，就能符合案卷閱完，定罪結(jié)論隨之確定的辦案現(xiàn)實(shí)。實(shí)務(wù)中至少百分之九十的普通案件，都是案卷閱完，定性隨之確定的。因此，主客觀統(tǒng)一代表行為整體，代表整體判斷，既符合實(shí)際，又準(zhǔn)確高效。我國(guó)德日派刑法學(xué)者缺乏豐富的閱卷辦案經(jīng)驗(yàn)，對(duì)百分九十以上的普通案件定性模式——行為整體判斷——沒有深刻體會(huì)，缺乏定力，容易盲目跟風(fēng)。這些學(xué)者極力推銷所謂三階層或者二階層，搞得轟轟烈烈，實(shí)務(wù)部門應(yīng)者廖廖。主要原因之一，就是三階層或者二階層，脫離了絕大多數(shù)的普通案件是整體判斷的這個(gè)現(xiàn)實(shí)。三階層或者二階層是以主客觀分離為基礎(chǔ)的部分判斷，不是整體判斷，是專門針對(duì)疑難案件設(shè)計(jì)的，部分判斷不經(jīng)濟(jì)是必然的。

筆者耗時(shí)十余年，仔細(xì)研究全國(guó)各地發(fā)生的疑難案例達(dá)一萬個(gè)以上。不斷分析比較，反復(fù)歸納總結(jié)，終于弄明白了刑法規(guī)范的屬性。刑法規(guī)范是不可拆分的行為整體，具有主觀與客觀、形式與實(shí)質(zhì)、事實(shí)與價(jià)值、原則與例外、裁判規(guī)范與行為規(guī)范五大有機(jī)統(tǒng)一的屬性。五大有機(jī)統(tǒng)一，充實(shí)了罪刑法定原則的全部?jī)?nèi)涵。其中，主觀與客觀有機(jī)統(tǒng)一，代表刑法規(guī)范的行為整體性原則。刑法規(guī)范是定義行為類型的，由字詞句組合而成，必須作為行為整體來理解。絕對(duì)不允許將刑法規(guī)范拆分成字詞句，作碎片化理解。否則，不同的人對(duì)字詞句作不同的理解，必然產(chǎn)生無謂的爭(zhēng)議。事實(shí)與價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一，代表刑法規(guī)范的明確性原則。刑法規(guī)范的明確性，既可以通過事實(shí)表現(xiàn)，也可以通過價(jià)值表現(xiàn)。形式與實(shí)質(zhì)的有機(jī)統(tǒng)一，代表刑法規(guī)范的法治原則。生活行為的形式與實(shí)質(zhì)，只有與刑法規(guī)范的形式與實(shí)質(zhì)都相同，該刑法規(guī)范才能適用于該生活行為，或者說該生活行為才能歸攝到該刑法規(guī)范之下。原則與例外的有機(jī)統(tǒng)一，代表刑法規(guī)范的例外原則。有原則，就有例外。沒有放之四海而皆準(zhǔn)的刑法規(guī)范。裁判規(guī)范與行為規(guī)范的有機(jī)統(tǒng)一，代表刑法規(guī)范的功能原則。令人驚奇的是，五大統(tǒng)一之下的刑法規(guī)范，竟然是一個(gè)封閉完美的、自給自足的、無漏洞的體系。

對(duì)照五大統(tǒng)一，考察分析三階層。結(jié)果發(fā)現(xiàn)：該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性三個(gè)階層，都是虛擬的。該當(dāng)性對(duì)應(yīng)的行為，是純粹的客觀行為，沒有主觀內(nèi)容，現(xiàn)實(shí)中不存在沒有主觀內(nèi)容的客觀行為實(shí)體（就算有，例如條件反射，也是沒有意義的）。有責(zé)性對(duì)應(yīng)的是脫離客觀行為的主觀方面。脫離客觀行為的主觀方面是虛無縹緲的，現(xiàn)實(shí)中也不存在脫離客觀行為的主觀有責(zé)實(shí)體。違法性對(duì)應(yīng)的是犯罪的實(shí)質(zhì)，在我國(guó)，犯罪的實(shí)質(zhì)就是構(gòu)成要件的符合性，是質(zhì)與量的有機(jī)統(tǒng)一，也是行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)的有機(jī)統(tǒng)一。不管是結(jié)果無價(jià)值論，還是行為無價(jià)值論，就我國(guó)立法而言，都是以偏概全的違法性理論。因此，三階層中的違法性階層對(duì)應(yīng)的也不是實(shí)體。三個(gè)階層都不是實(shí)體，三階層體系自貝林設(shè)立時(shí)起，就是攜帶虛擬性的犯罪論體系。在貝林的古典犯罪論體系之后，雖然先后還經(jīng)歷了三個(gè)發(fā)展階段，即邁耶-邁茲格的新古典犯罪論體系、威爾澤爾的新古典暨目的主義的犯罪論體系及羅克辛的目的理性的犯罪論體系，但是三階層的基本框架保持了不變，仍然是貝林的古典犯罪論體系架構(gòu)。

虛擬的理論就是吹牛論。研究的對(duì)象如果帶有虛擬性，研究的角度不同，就會(huì)構(gòu)思出不同的理論來。這樣研究出來的理論，同樣帶有虛擬性，脫離實(shí)際。這里所說的脫離了實(shí)際，不是說完全脫離了實(shí)際，而是部分脫離了實(shí)際。不同的理論，都有一定的道理，也就是部分符合事實(shí)，都有一定的不足，也就是部分不符合事實(shí)。由于找不到客觀標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)理論進(jìn)行檢驗(yàn)，結(jié)果誰也不服誰。于是，相同問題的處理，出現(xiàn)多個(gè)理論并存的局面。在德國(guó)或者日本，除了三階層這個(gè)通說之外，在貝林三階層的基礎(chǔ)上演變出來的犯罪論體系，數(shù)不勝數(shù)。這還只是宏觀方面的景象。在微觀方面，由于三個(gè)階層都具有虛擬性，對(duì)應(yīng)的構(gòu)成要件理論，違法性理論，有責(zé)性理論，都會(huì)產(chǎn)生兩種以上的理論。事實(shí)也正是如此，構(gòu)成要件理論有兩種以上，違法性理論也有兩種以上，有責(zé)性理論同樣有兩種以上。在這種情形下，持不同理論立場(chǎng)的人，肯定會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議，學(xué)派之爭(zhēng)應(yīng)運(yùn)而生。由于雙方的立場(chǎng)都是以偏概全的，學(xué)派之爭(zhēng)必然爭(zhēng)不出個(gè)結(jié)果來，最多是持某種理論立場(chǎng)的人數(shù)多而成為多數(shù)說，也就是通說，其他的成為少數(shù)說而己。學(xué)派之爭(zhēng)因其虛擬性，猶如虛擬的網(wǎng)絡(luò)游戲一樣，具有自娛自樂的功能，能夠讓立場(chǎng)對(duì)立的雙方像打了雞血一樣，著書立說，熱火朝天，使人著迷相當(dāng)一段時(shí)間。最終雙方會(huì)發(fā)現(xiàn)，誰也打敗不了對(duì)方，只好偃旗息鼓，不了了之。大家仔細(xì)考察德日兩國(guó)的學(xué)派之爭(zhēng)，是不是類似的發(fā)展脈絡(luò)，是不是相似的最終結(jié)局。我國(guó)的德日派刑法學(xué)者，實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)不足，無法分辨理論的真?zhèn)�，接觸這種自娛自樂性質(zhì)的德日刑法理論，容易中邪，容易著迷。從國(guó)外留學(xué)幾年回來，就嚷嚷著要引進(jìn)德日理論，無一例外是中招了。他們自認(rèn)為德日理論的引進(jìn)，就是與世界接軌，就是拯救中國(guó)刑法學(xué)。在三階層體系中，每個(gè)階層都有兩種以上的理論，從構(gòu)成要件理論，到違法性理論，再到有責(zé)性理論，這一條龍的理論有多種組合，不同的人選擇不同的組合進(jìn)行著書立說，從而產(chǎn)生大量的論文和書籍，于是同一疑難問題，具有多種多樣的解決方案，許多的疑難問題，就有不計(jì)其數(shù)的參考意見，煙如浩海，給人以德日刑法理論樹大根深葉茂的印象，產(chǎn)生博大精深的幻覺。實(shí)際上，德日刑法理論，是故弄玄虛的理論，大量的假根假枝假葉充斥其中，使得理論都不能聯(lián)系實(shí)際，或者不能很好地聯(lián)系實(shí)際。不能聯(lián)系實(shí)際或者不能很好地聯(lián)系實(shí)際的理論，就是吹牛的理論。多少年來，一直迷惑不解，德國(guó)的刑法理論與司法實(shí)務(wù)的差距為何這么大？原因很簡(jiǎn)單，就是德日刑法理論的虛擬性。在第二屆中德刑法學(xué)術(shù)論壇上，德方的魏根特教授在《客觀歸責(zé)——不只是口號(hào)？》一文的開場(chǎng)白中這樣寫的：“在德國(guó)，有幽靈出沒，它就是客觀歸責(zé)。在最近幾十年里，還沒有一個(gè)概念像客觀歸責(zé)一樣，鼓動(dòng)著德國(guó)刑法學(xué)者著書如海、撰文成林�？v然如此，人們并沒有完全弄清楚隱藏在這個(gè)概念背后的實(shí)質(zhì)是什么”。這個(gè)開場(chǎng)白魏根特教授說得很直接，客觀歸責(zé)是個(gè)幽靈，搞了幾十年，著作和論文不計(jì)其數(shù)，連這個(gè)概念背后的實(shí)質(zhì)是什么，還沒有搞明白。客觀歸責(zé)論所表現(xiàn)出來的這些特征，正是理論虛擬化的典型癥狀。

法律是實(shí)踐智慧。法律科學(xué)是實(shí)踐科學(xué)，法學(xué)理論必須符合實(shí)際。我們構(gòu)建犯罪論體系，一是要遵循原則與例外的架構(gòu)，二是犯罪論體系所選取的實(shí)體，必須與現(xiàn)實(shí)中的實(shí)體對(duì)象相對(duì)應(yīng)。影響犯罪成立的實(shí)體為數(shù)眾多，有主客觀相統(tǒng)一的行為，有法條，有附隨因素（包括法定的違法阻卻事由和超法規(guī)的違法阻卻事由），有行為人，有責(zé)任能力等等。這些實(shí)體都不是虛擬的，而是現(xiàn)實(shí)中實(shí)際存在的實(shí)體對(duì)象。因此，三階層必須進(jìn)行全面改造，徹底消除內(nèi)在的虛擬性。第一步該當(dāng)性的改造，將有責(zé)性中主觀方面的故意與過失，劃歸該當(dāng)性中的客觀行為中去，實(shí)現(xiàn)該當(dāng)構(gòu)成要件的行為主客觀相統(tǒng)一。改造之后，構(gòu)成要件的該當(dāng)性判斷成立，代表主客觀相統(tǒng)一的行為整體，原則上構(gòu)成刑法規(guī)范所對(duì)應(yīng)的犯罪。第二步違法性的改造，我國(guó)采取質(zhì)+量的刑事立法模式，意味著我國(guó)犯罪的實(shí)質(zhì)，就是構(gòu)成要件符合性，也就是構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷。這就提出一個(gè)問題，第二步仍然是構(gòu)成要件符合性的判斷，與第一步構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷一樣，是不是重復(fù)判斷了呢？當(dāng)然不是。因?yàn)榫驮谟�，有原則，就有例外。刑法規(guī)范就是原則，必須把刑法規(guī)范這個(gè)原則的例外情形排除出去。那么如何把例外情形排除出去呢？筆者歸納所有的例外情形，不管是法定的違法阻卻事由，還是超法規(guī)的違法阻卻事由，都具有共性，那就是存在某種附隨因素，使得行為人不得不實(shí)施危害社會(huì)的行為。換言之，行為人雖說實(shí)施了某種危害社會(huì)行為，可是行為人所實(shí)施的行為，要么保護(hù)了更大更優(yōu)的他人或者社會(huì)法益，要么保護(hù)了自己或者其他人的重大法益（含期待可能性的情形、違法性認(rèn)識(shí)的可能性），能夠獲得社會(huì)公眾諒解、同情或者認(rèn)可。這種例外情形的存在，立法者在立法時(shí)，就是將例外情形排除在犯罪圈之外的，只是立法時(shí)沒有明說而己。因此，構(gòu)建犯罪論體系時(shí)，必須設(shè)置好例外情形出罪的出口。這個(gè)例外情形出罪口的設(shè)置，可以參考德日階層體系中違法性階層的出罪功能設(shè)計(jì)，將附隨因素納入犯罪論體系違法性階層中，通過對(duì)附隨因素所保護(hù)的法益，與危害行為所侵害的法益，兩者進(jìn)行綜合權(quán)衡。也就是前面所述的再次進(jìn)行構(gòu)成要件符合性的判斷。如果附隨因素納入之后，附隨因素所保護(hù)的法益不足以抵消危害行為所侵害的法益，那么該行為仍然具有違法性；如果附隨因素所保護(hù)的法益足以抵消危害行為所侵害的法益，那么該行為就不具有違法性，也就是例外情形，應(yīng)當(dāng)予以排除。這里的再次進(jìn)行構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷，使得違法性階層具有排除例外情形的功能。違法性階層改造之后，違法性就是實(shí)體，所對(duì)應(yīng)的是構(gòu)成要件與附隨因素，每一項(xiàng)都是實(shí)體要素，都是能夠在案卷材料中找到的。改造后的違法性，與傳統(tǒng)三階層中的違法性不一樣，違法性的判斷先把附隨因素納入構(gòu)成要件中，對(duì)行為所侵害的法益進(jìn)行綜合衡量后，再次考察行為是否仍然滿足構(gòu)成要件的該當(dāng)性。之所以必須符合該當(dāng)性，原因就在于符合該當(dāng)性，就保證了違法性的判斷遵循罪刑法定原則的框架。傳統(tǒng)三階層的違法性衡量，是不受罪刑法定原則約束的。第三步有責(zé)性改造。僅承擔(dān)責(zé)任能力欠缺情形的出罪，有關(guān)期待可能性、違法性認(rèn)識(shí)的可能性都?xì)w入違法性階層中去考察。違法性是例外，有責(zé)性也是例外，合并為例外階層。如此一來，三階層實(shí)際演變成二步：第一步該當(dāng)性，代表原則，第二步違法性與有責(zé)性，代表例外。改造后，三階層犯罪論體系演變成為：
第一步原則階層：該當(dāng)性（主客觀相統(tǒng)一）
第二步例外階層：違法性（附隨因素+構(gòu)成要件）與有責(zé)性（責(zé)任能力）
就該體系而言，主客觀相統(tǒng)一的行為整體，該當(dāng)了某個(gè)刑法規(guī)范的構(gòu)成要件，原則上成立該刑法規(guī)范所對(duì)應(yīng)的罪名，相應(yīng)的第二步例外階層默認(rèn)成立。只有當(dāng)案件中存在某種特殊的附隨因素時(shí)，或者出現(xiàn)責(zé)任能力欠缺的情形，才需要考慮第二步例外階層，即違法性或者有責(zé)性。

三階層改造后，一個(gè)變化是，有責(zé)性階層只承擔(dān)在責(zé)任能力欠缺時(shí)的出罪功能，也就是在例外情形下的出罪，功能大為弱化。對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)不言而喻，不需要什么理由的。因此，與有責(zé)性有關(guān)的規(guī)范責(zé)任論，實(shí)質(zhì)責(zé)任論等理論，除了故弄玄虛外，沒有實(shí)用價(jià)值，務(wù)必堅(jiān)決廢棄。另一個(gè)變化就是違法性判斷被納入罪刑法定原則的框架中，與之相關(guān)的違法性理論——行為無價(jià)值論或者結(jié)果無價(jià)值論——全部刪除。如此一來，三個(gè)階層全部納入了法制的軌道。

德日理論眾說紛紜，實(shí)務(wù)就會(huì)莫衷一是。以偶然防衛(wèi)為例，這個(gè)虛擬的案例，長(zhǎng)期讓德日刑法學(xué)家爭(zhēng)吵得不可開交，竟然有五種意見長(zhǎng)期共存，誰也不服誰。五大統(tǒng)一，任何案件都只有唯一正確答案。偶然防衛(wèi)自然也不例外。偶然防衛(wèi)之所以會(huì)產(chǎn)生五種意見，原因就在于違法性的判斷違反了罪刑法定原則。故意殺人罪立法時(shí)，立法者所考慮的是以行為人為中心設(shè)置構(gòu)成要件的。行為人針對(duì)被害人實(shí)施殺人行為時(shí)，行為人未能意識(shí)到的情形，都不是故意殺人罪成立所應(yīng)該考慮的。因此，如果遵守罪刑法定原則，那么我們衡量偶然防衛(wèi)行為的違法性時(shí)，就不能把被害人正在實(shí)施的殺人行為納入違法性的考慮中來。否則，就是超罪刑法定原則規(guī)定的范圍衡量違法性的有無。所以，偶然防衛(wèi)五種觀點(diǎn)中，有四種意見是建立在偶然防衛(wèi)的結(jié)果是刑法允許結(jié)果的基礎(chǔ)上，都違反了罪刑法定原則，是錯(cuò)誤的。唯有成立故意殺人罪的意見，符合罪刑法定原則，才是唯一正確的意見。該案充分證明了，德日理論是眾說紛紜的理論，魚目混珠，難以分辨。實(shí)務(wù)中，常常會(huì)遇到疑難案件，應(yīng)用眾說紛紜的德日理論，實(shí)務(wù)部門就會(huì)爭(zhēng)議不斷，效率低下，浪費(fèi)司法資源，對(duì)全國(guó)統(tǒng)一司法有百害而無一利。

關(guān)于德日三階層體系的邏輯性和實(shí)用性。一是三階層的邏輯性。三階層最大的問題，就是主客觀分離，使得三個(gè)階層具有濃厚的虛擬色彩，對(duì)應(yīng)的構(gòu)成要件理論、違法性理論、有責(zé)性理論必然虛擬化。理論虛擬化，必然喪失正確與錯(cuò)誤的衡量標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果是理論多元化。具體表現(xiàn)就是所謂的學(xué)派之爭(zhēng)。三階層的排列，形式上遵循了先客觀判斷，后主觀判斷，先事實(shí)判斷，后價(jià)值判斷，先形式判斷，后實(shí)質(zhì)判斷，三個(gè)階層之間似乎存在位階關(guān)系，給人以層層遞進(jìn)的印象。其實(shí)，所謂的層層遞進(jìn)，是建立在人為地分離刑法規(guī)范本身的主觀與客觀、事實(shí)與價(jià)值、形式與實(shí)質(zhì)有機(jī)統(tǒng)一屬性基礎(chǔ)上的，是虛擬的階層，產(chǎn)生了虛擬的層層遞進(jìn)的幻覺。我國(guó)德日派刑法學(xué)者及其追隨者，對(duì)三階層所謂的環(huán)環(huán)相扣、層層遞進(jìn)的邏輯性，十分崇拜，極盡吹捧之能事。殊不知，只有在相同或者相似事物之間，才會(huì)存在所謂的環(huán)環(huán)相扣、層層遞進(jìn)。三個(gè)階層之內(nèi)容風(fēng)馬牛不相及，談三個(gè)階層環(huán)環(huán)相扣、層層遞進(jìn)，自然是無稽之談。二是三階層的實(shí)用性。盡管三階層結(jié)構(gòu)上具有濃厚的虛擬色彩，但是三階層把認(rèn)定犯罪的條件及應(yīng)當(dāng)考慮要素，全部納入了犯罪論體系中，因而三階層能夠處理所有的案件，具有實(shí)用性。三階層最大的優(yōu)勢(shì)，就是附隨因素通過違法性階層或者有責(zé)性（例如期待可能性）被納入體系之中，這就使得三階層實(shí)際內(nèi)含了原則與例外的邏輯架構(gòu)。當(dāng)然，誠(chéng)如前述，三階層的劣勢(shì)就是體系要素虛擬化，導(dǎo)致理論多元化，容易產(chǎn)生爭(zhēng)議，容易違反罪刑法定原則。

關(guān)于四要件的修改。四要件，實(shí)際上是特拉伊寧教授在三階層基礎(chǔ)上改進(jìn)而來的。四要件最大的貢獻(xiàn)是刑法理論簡(jiǎn)便化。易言之，就是刑法理論去虛擬化，摒棄學(xué)派之爭(zhēng)。特拉伊寧教授應(yīng)該是繼貝林之后，世界上最杰出的刑法學(xué)家。誠(chéng)然，四要件并不是完美的。首先，四要件最主要的問題，是沒有設(shè)置例外情形（責(zé)任能力欠缺情形除外）出罪的出口。也就是說，四要件內(nèi)部，并沒有給附隨因素安排體系的位置，結(jié)果使得例外情形不能在體系內(nèi)進(jìn)行考慮。例如，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等例外情形，都必須在體系外進(jìn)行單獨(dú)考察。我國(guó)德日派刑法學(xué)者抓住這個(gè)問題，猛烈抨擊四要件。其次，四要件的排列順序不科學(xué)，形式上主客觀分離，仍然具有虛擬性。不是按照定罪的原則與例外的邏輯架構(gòu)進(jìn)行排列，而是根據(jù)偵查犯罪的認(rèn)識(shí)順序排列的。當(dāng)然，四要件這些問題同樣是可以修正的：
第一步原則性階層：構(gòu)成要件的客觀方面與主觀方面，強(qiáng)調(diào)主客觀相統(tǒng)一
第二步例外階層：犯罪客體（附隨因素正能量+第一步負(fù)能量）與犯罪主體（責(zé)任能力）
其中，第一步行為主客觀相統(tǒng)一，原則上成立犯罪；第二步在犯罪客體要件內(nèi)部增加一項(xiàng)，作為犯罪成立之量的規(guī)定性，命名為綜合社會(huì)危害性大小指標(biāo)值。量的規(guī)定性，包括兩個(gè)項(xiàng)目，一是第一步主客觀相統(tǒng)一的行為的負(fù)能量，也就是社會(huì)危害性大小，二是附隨因素產(chǎn)生的正能量，兩項(xiàng)相加的和值就是綜合社會(huì)危害性大小指標(biāo)值。如果附隨因素帶來的正能量能夠抵消危害行為產(chǎn)生的負(fù)能量，則客體要件不再成立，行為人的行為不構(gòu)成犯罪；如果附隨因素帶來的正能量不足以抵消危害行為產(chǎn)生的負(fù)能量，則客體要件仍然成立，行為人的行為仍然構(gòu)成犯罪。犯罪主體只負(fù)責(zé)責(zé)任能力欠缺情形。四要件這樣修正之后，我國(guó)德日派刑法學(xué)者針對(duì)四要件所有的指責(zé)，全部消失得無影無蹤。對(duì)此，我國(guó)德日派刑法學(xué)者，可以仔細(xì)驗(yàn)證核實(shí)。四要件與三階層修改之后，兩者除了名稱不同外，不僅內(nèi)容完全相同，而且能夠與英美法系的雙層次互聯(lián)互通，有望實(shí)現(xiàn)世界上三大犯罪論體系大統(tǒng)一。更重要的是，在五大統(tǒng)一指導(dǎo)下，三階層與四要件的修改，都實(shí)現(xiàn)了理論聯(lián)系實(shí)際。不管是普通案件，還是疑難案件，實(shí)務(wù)操作與理論框架達(dá)到完美結(jié)合。

自上個(gè)世紀(jì)未以來，我國(guó)德日派刑法學(xué)者掀起了刑法學(xué)知識(shí)去蘇俄化運(yùn)動(dòng)。他們認(rèn)為四要件是歧路，吹捧德國(guó)刑法學(xué)才是“最精確的法律科學(xué)”，呼吁從歧路返回到百多年前的貝林時(shí)代，鼓吹推倒重來，用三階層或者二階層取代四要件。有個(gè)名叫李海東的博士，他認(rèn)為四要件是“剛剛起步就已經(jīng)達(dá)到了理論終點(diǎn)”，意思是，四要件理論的學(xué)術(shù)研究走到了盡頭，沒有前途了。一個(gè)呆在象牙塔里的博士，連外面的世界什么樣都還沒有看清楚的人，表達(dá)這種不成熟的觀點(diǎn)，不值得大驚小怪�？墒�，一石激起千層浪，有不少國(guó)內(nèi)的刑法學(xué)者跟著呼應(yīng)附和，甚至不乏從事四要件理論研究多年的人，實(shí)屬不可思議。眾所周知，四要件理論有缺陷，有矛盾，且為數(shù)眾多，迫切需要研究解決。因此，李海東博士所謂的四要件研究走到了盡頭的觀點(diǎn)，自然是膚淺得不值一駁的。匪夷所思的是，怎么會(huì)有這么多的刑法學(xué)者群起附和，一度還甚囂塵上。曾幾何時(shí)，有人認(rèn)為“中國(guó)法學(xué)研究處于幼稚狀態(tài)”，被認(rèn)為是冒天下之大不韙。現(xiàn)在回過頭去看，似乎并非完全是空穴來風(fēng)。搞理論研究，尤其是法律理論，著書立說，必須立足于實(shí)踐，而不能立足于著作和論文。你抄我，我抄你，天下文章大家抄，結(jié)果核心期刊論文無數(shù)，真正能夠解決實(shí)際問題的，實(shí)在少之又少。法律是實(shí)踐智慧，沒有實(shí)踐，就不可能有真知灼見。沒有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，是寫不出有實(shí)用價(jià)值的論文和書籍來的�，F(xiàn)實(shí)的情況似乎正好相反，從來不閱卷辦案的人，往往寫的論文最多，出版的書籍最多，甚至還成為了暢銷書。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，反映了我國(guó)刑法理論研究與司法實(shí)務(wù)是兩張皮，彼此嚴(yán)重脫節(jié)。不少不明真相的學(xué)子與學(xué)者，把一些幾乎沒有參考價(jià)值的所謂教科書或者教義學(xué)書籍，捧為經(jīng)典，實(shí)在是談不上什么理性與明智之舉。不管是三階層或者二階層，還是四要件，都有自己優(yōu)勢(shì)，都有自己的劣勢(shì)，相對(duì)而言，德日理論的問題更大些。關(guān)鍵在于它們各自修改完善后，是完全相同的犯罪論體系。因此，我國(guó)德日派刑法學(xué)者不要自欺欺人了，刑法學(xué)知識(shí)去蘇俄化是個(gè)偽命題。




作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良