[ 肖佑良 ]——(2018-2-7) / 已閱16573次
評《中德刑法學(xué)者的對話》（二）
內(nèi)容提要：中德刑法學(xué)術(shù)論壇是一群誤入虛擬理論迷途的自娛自樂的人，聚集在一起，交流自娛自樂的心得體會，除了熱鬧幾天，是不可能對司法有什么實(shí)用價(jià)值的。
一、梁根林的《中國犯罪論體系建構(gòu)：敘事與評說》
犯罪論體系作為德國刑法學(xué)皇冠上的一顆明珠，成為“德國刑法學(xué)引以為傲的學(xué)術(shù)資產(chǎn)”，贏得了世界性的聲譽(yù)與尊重。許玉秀《當(dāng)代刑法思潮》
“貝林的構(gòu)成要件論具有明顯的存在論、形式主義的特征，在當(dāng)下規(guī)范論、實(shí)質(zhì)主義流行之際，貝林的構(gòu)成要件論似乎不合時(shí)宜�！北M管“貝林的構(gòu)成要件論是古典的，今天已經(jīng)不再被采用。但同時(shí)我們還必須看到，貝林的構(gòu)成要件又是經(jīng)典的，經(jīng)典的含義往往是永恒、常用常新�！缬截惲�，我們首先必須回到貝林，理解貝林，否則就沒有超越而只有誤解。即使今日貝林的構(gòu)成要件論如西原春夫教授所言，已經(jīng)成為‘悲哀的玩具’，我們也必須經(jīng)歷這需要玩具的犯罪論的童年時(shí)代。這就是說，我們必須從犯罪構(gòu)成的歧路返回構(gòu)成要件的原點(diǎn)，然后從問題的原點(diǎn)重裝上陣。在這個(gè)意義上說，我國刑法學(xué)需要貝林構(gòu)成要件論的啟蒙。”陳興良：《構(gòu)成要件論：從貝林到特拉伊寧》載《比較法研究》2011年第4期。
評述：世界上，除了真理能夠廣為傳播外，還有謬誤同樣可以。一百多年來，在世界上一百多個(gè)國家廣為流傳的三階層體系，實(shí)際存在致命的缺陷——三個(gè)階層都是人為虛擬的實(shí)體，現(xiàn)實(shí)中并沒有真實(shí)的對象能夠與之對應(yīng)。該當(dāng)性，沒有主觀內(nèi)容的客觀行為實(shí)體，實(shí)際并不存在；有責(zé)性，離開了客觀行為的有責(zé)性實(shí)體，同樣虛無縹緲；違法性，強(qiáng)調(diào)行為無價(jià)值論，或者強(qiáng)調(diào)結(jié)果無價(jià)值論，與我國采取形式與實(shí)質(zhì)有機(jī)統(tǒng)一的質(zhì)+量的立法模式不相符，都有片面性，都不符合實(shí)際。違法性就是在德國，立法模式采取形式主義，實(shí)際定罪時(shí)，同樣需要考慮量的規(guī)定性，違法性的判斷，仍然需要堅(jiān)持質(zhì)+量的原則。因此，德國通說的行為無價(jià)值二元論同樣具有片面性。片面性就意味著以偏概全，以偏概全就是虛擬性的主要存在形式。
三個(gè)階層是虛擬的實(shí)體，以此為基礎(chǔ)的構(gòu)成要件理論，違法性理論，有責(zé)性理論，必然會脫離實(shí)際，具體表現(xiàn)就是同樣的理論，至少有兩種以上共存。例如，違法性理論，有行為無價(jià)值論，有結(jié)果無價(jià)值論，還有其他變種等等。原因就在于虛擬實(shí)體的理論研究，沒有實(shí)踐檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量了，沒有了對與錯(cuò)的概念。多種理論共存，必然產(chǎn)生不同理論組合。持不同立場的人，選擇不同的理論組合著書立說，理論研究就會表面繁榮，給人“博大精深”的印象。德日刑法理論就是這樣的一個(gè)狀況。
盡管三階層體系的三個(gè)實(shí)體都是虛擬的，不符合實(shí)際，但是三階層作為定罪的方法，仍然具有實(shí)用性，可以用來解決實(shí)務(wù)上的案例。原因是定罪過程中，需要考慮的全部要素，都被納入了三階層體系中了。只是這些要素排列不科學(xué)，不符合客觀實(shí)際。完全按三階層的步驟操作，顯得太笨拙了，太死板了。實(shí)際上，司法實(shí)務(wù)操作中，根本不會這么操作的。
基于上述原因，德日的三階層犯罪論體系，不具有科學(xué)性。眾所周知，法律是實(shí)踐科學(xué)。三階層的犯罪論體系與實(shí)務(wù)操作不相吻合，這樣的刑法理論自然談不上“引以為傲的學(xué)術(shù)資產(chǎn)”，也難言真正贏得世界性的聲譽(yù)與尊重。至于陳興良教授的言論——即使今日貝林的構(gòu)成要件論如西原春夫教授所言，已經(jīng)成為“悲哀的玩具”，我們也必須經(jīng)歷這需要玩具的犯罪論的童年時(shí)代——媚洋崇外如此境界，使國人感到羞愧。
張明楷教授《刑法學(xué)》第一版完全采納中國通行的四要件，自其第二版至第四版開始，則漸次呈現(xiàn)為從“犯罪客觀要件、犯罪主體要件、犯罪主觀要件與排除犯罪的事由”的“三要件說”過渡為“客觀（違法）構(gòu)成要件與主觀（責(zé)任）構(gòu)成要件”的“二要件說”，最終確定為“違法構(gòu)成要件與責(zé)任”的“二階層”說。
梁根林認(rèn)為，周光權(quán)教授無疑是屈指可數(shù)的能夠深刻洞察四要件構(gòu)成要件理論弊端，真切地認(rèn)識三階層犯罪論體系在方法、構(gòu)成與功能方面的優(yōu)勢，并且為推動(dòng)中國刑法知識轉(zhuǎn)型與犯罪論體系的改造作出了重要貢獻(xiàn)的實(shí)力派刑法學(xué)者。他對四要件犯罪構(gòu)成理論的缺陷有著全面而深刻的體察和批判，他曾經(jīng)分別從理論剖析和實(shí)務(wù)考察兩個(gè)視角，揭示了四要件犯罪構(gòu)成理論存在的根本缺陷：從理論剖析的視角出發(fā)，四要件犯罪構(gòu)成理論存在諸如難以兼顧形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷、重視控拆輕視辯護(hù)、主觀判斷可能優(yōu)于客觀判斷，經(jīng)驗(yàn)判斷和規(guī)范判斷糾纏不清、強(qiáng)調(diào)靜止性否認(rèn)過程性等多重缺陷；從實(shí)務(wù)考察的視角出發(fā)，四要件犯罪構(gòu)成理論存在諸如可能喪失從不同的側(cè)面檢驗(yàn)行為的機(jī)會、容易根據(jù)形式判斷得出結(jié)論、形式地解釋刑法、不重視法益保護(hù)的觀念、過于重視行為人的意思，難以正確處理正當(dāng)化事由、不能妥善處理共犯論的問題、難以實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防等諸多不足。
評述：各國的犯罪是相似的，認(rèn)定犯罪的思維模式應(yīng)該差別不大。然而，世界上三大犯罪論體系的差別很大。這就有問題了，說明三大犯罪論體系中，有不切實(shí)際的地方。英美的雙層次本身就是從實(shí)踐中歸納出來的，自然沒有不符合實(shí)際的問題。問題就出在三階層與四要件上，研究發(fā)現(xiàn)，三階層與四要件，都有不符合實(shí)際的地方。三階層有例外情形出罪的出口，但三個(gè)階層都是虛擬的實(shí)體。四要件排序中，行為的主觀要件與行為的客觀要件形式上處于分離狀態(tài)，不符合實(shí)際，沒有設(shè)置例外情形出罪的出口，也就是沒有為附隨因素安排體系位置。根據(jù)刑法規(guī)范自身的五大統(tǒng)一屬性，很容易對三階層與四要件兩大體系存在的問題進(jìn)行修改，修改之后奇跡就發(fā)生了，三階層與四要件兩大體系幾乎一模一樣，而且與英美雙層次體系互聯(lián)互通，實(shí)現(xiàn)了世界上三大犯罪論體系大統(tǒng)一。唯有這樣的犯罪論體系，才是符合實(shí)際的、科學(xué)的。如何修改之詳細(xì)情形，請參考筆者其他相關(guān)文章。修改之后，三階層或者四要件，形式上都是兩個(gè)階層，都符合原則與例外的邏輯架構(gòu)。重要的是，是修改后的三階層體系或者四要件體系被司法人員實(shí)際應(yīng)用，而不是傳統(tǒng)教科書上的三階層體系或者四要件體系被司法人員實(shí)際應(yīng)用。對此，經(jīng)驗(yàn)豐富的司法人員，可以對照修改后的三階層或者四要件體系，檢查核對自己的思維過程是不是與修改后三階層或者四要件相吻合。
不管是陳興良教授，還是張明楷教授，他們的犯罪論體系一變再變，猶如水上的浮萍，隨波逐流。兩位教授缺乏閱卷辦案的豐富經(jīng)驗(yàn)，脫離了普通案件都是行為整體判斷的實(shí)際，不是根據(jù)司法現(xiàn)實(shí)需要去考慮問題，而是想當(dāng)然或者照搬照抄他人的方案。因此，兩位教授最終都落入了照搬照抄的窠臼。以故意或者過失為例，兩者教授都想當(dāng)然地認(rèn)為我國刑法第十四條、第十五條規(guī)定了刑法上的故意和過失，能夠?qū)?yīng)德日階層體系中的有責(zé)性。實(shí)際上，我國刑法第十四、十五條規(guī)定了“故意犯罪”與“過失犯罪”，是針對刑法分則中的所有的故意犯罪與過失犯罪而言的，并不是規(guī)定“犯罪故意”和“犯罪過失”，怎么能夠?qū)?yīng)德日階層體系中的“故意”或者“過失”呢？按照兩位教授的所謂階層體系教科書，該當(dāng)性或者不法對應(yīng)刑法分則，有責(zé)性對應(yīng)刑法總則（故意、過失），總則與分則難道處于相同層次？為了移植德日階層體系，生搬硬套連基本邏輯都不要了。
周光權(quán)教授出版了一本名叫《犯罪論體系的改造》的書。給我的印象是，這本書的觀點(diǎn)膚淺，遠(yuǎn)沒有梁根林教授在文中所吹捧的那樣深刻。這本書的第75頁中有個(gè)盜竊摩托車的案例給我印象深刻，作者得出的“沒有正犯的共犯”之結(jié)論，讓筆者大吃一驚。這本書連主從犯都分不清楚、搞顛倒了，也敢妄稱“對四要件的改造應(yīng)該說有相當(dāng)力度”，實(shí)在是天真到了難以形容的境界。這種大媽廣場舞水準(zhǔn)的書籍也能夠出版，真是山中無老虎，猴子也能當(dāng)大王了。
日本與德國的犯罪論體系盡管同屬階層犯罪論體系，但是，兩者無論在理論構(gòu)造還是基本立場方面，均存在重大差異。即使在日本或者德國階層體系內(nèi)部，同樣存在重大差異。日本的犯罪論體系內(nèi)部至少有行為無價(jià)值論的理論體系與結(jié)果無價(jià)值論的理論體系之分野。德國刑法學(xué)在不法論雖然超越了行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論之爭，二元的不法論取得統(tǒng)治地位，但是在二元不法論內(nèi)部，仍然存在著以行為無價(jià)值為基準(zhǔn)的二元不法論與以結(jié)果無價(jià)值為基準(zhǔn)的二元不法論，由此形成不同的犯罪論體系方案。除了三階層或者二階層外，如果再考慮行為作為犯罪基底的獨(dú)立地位以及客觀處罰條件的特殊意義，還有許多不同的犯罪論體系，彼上之間邏輯關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜、令人目不暇接、眼花繚亂甚至無所適從。
近年來，隨著中德刑法學(xué)交流的展開，越來越多的德國刑法學(xué)教科書、專著、論文被翻譯成中文，年輕的中國的刑法學(xué)者如過江之鯽源源不斷地奔赴現(xiàn)代刑法學(xué)的故鄉(xiāng)，學(xué)習(xí)博大精深的德國刑法學(xué)，將德國刑法理論引介到中國。中國學(xué)者存在照抄照搬的傾向，存在選擇性借鑒的現(xiàn)象。
階層犯罪論體系強(qiáng)調(diào)定罪要素的科學(xué)組合、結(jié)構(gòu)功能、體系性秩序，這是其優(yōu)勢所在。在一百多年的學(xué)術(shù)推進(jìn)過程中，德國階層犯罪論體系自古典的犯罪論體系、新古典的犯罪論體系、新古典暨目的論的犯罪論體系，到當(dāng)下機(jī)能主義的犯罪論體系，經(jīng)歷了歷史性、結(jié)構(gòu)性、體系性、功能性和方法論的巨大變遷，不僅實(shí)現(xiàn)了刑法思想的體系化、邏輯化與規(guī)范化，而且實(shí)現(xiàn)了刑法知識的精細(xì)化、精致化與精確化，德國刑法學(xué)作為“最精確的法律科學(xué)”獲得了世界性的聲譽(yù)。
評述：三個(gè)階層的虛擬性，使得德日刑法理論中的犯罪論體系，多如牛毛，讓人眼花繚亂。即使德日兩國的理論通說，也就是三階層，在構(gòu)造和基本立場上，德日兩國的三階層同樣存在重大差別。對象虛擬化，理論必然虛擬化，而且理論會層出不窮。因此，德日刑法理論在貝林時(shí)代，早就誤入歧途了，根本談不上“最精確的法律科學(xué)”。所謂“獲得了世界性的聲譽(yù)”，不過是以訛傳訛而己。德日兩國的刑法學(xué)者，是一群還在黑暗中摸索的人。我國年輕刑法學(xué)者如過江之鯽，源源不斷地奔赴德國去學(xué)現(xiàn)代刑法學(xué)，實(shí)在是浪費(fèi)金錢，浪費(fèi)生命，得不償失之舉。
刑法適用，核心是比較生活行為與規(guī)范行為兩者的價(jià)值是否相等，需要的理論知識并不多，關(guān)鍵是要有豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，有寬廣的知識面。三階層因其虛擬性，導(dǎo)致刑法理論泛濫成災(zāi)，研習(xí)者不得不耗費(fèi)大量的時(shí)間和精力。然而，面對實(shí)務(wù)中的疑難問題，很快就會發(fā)現(xiàn)那些所謂高深莫測的理論，毫無用武之地。德日階層體系使得研習(xí)者重心錯(cuò)位，主次顛倒，務(wù)虛不務(wù)實(shí)。具體就是，研習(xí)者的注意力受到嚴(yán)重干擾，不能集中在案件事實(shí)本身及案件發(fā)生領(lǐng)域的相關(guān)知識上，而是集中在五花八門的刑法理論及邏輯自洽上。因此，應(yīng)用德日階層體系解決疑難問題，要保證不出紕漏是極為困難的。
刑法理論必須具有普適性。我國德日派刑法學(xué)者，發(fā)表了許多論文，出版了許多書籍，看上去的確高大上，非常唬人。然而，這些論文和書籍，都是些幾乎沒有什么實(shí)際價(jià)值的廢紙一堆。這些論文和書籍全然忘記了理論就是原則，理論必須具有普適性的常識。我國德日派刑法學(xué)者，不是把重心放在普通案例的研究上，而是把重心放在特殊案例甚至虛擬案例的研究上，舍本逐末，本末倒置。例如公開盜竊，傷害胎兒等特殊案例，因無普遍性，沒有立法，沒有理論可供適用。這種情形，只能根據(jù)現(xiàn)有的立法比照適用，所得出的結(jié)論只能叫做解決方案，不能稱之為理論。例如，公開盜竊，我們比照盜竊與搶奪來適用法律，比較公開盜竊行為與搶奪行為，比較公開盜竊行為與秘密竊取的盜竊行為，看看哪兩種行為的價(jià)值相同。公開盜竊是搶奪的特殊情形，也就是不費(fèi)吹灰之力，就能搶奪他人財(cái)物的情形，因而公開盜竊行為與搶奪行為價(jià)值相同。相反，公開盜竊行為與秘密竊取行為明顯不同。所以公開盜竊宜定搶奪罪。再例如，傷害胎兒，我們參照故意傷害和故意殺人來適用法律。胎兒畢竟還不是刑法意義上的人，胎兒在娩出母體之前，更接近于母體身體組織的有機(jī)組成部分，傷害胎兒被認(rèn)定為故意傷害母體身體健康更符合客觀實(shí)際，所以傷害胎兒宜定故意傷害罪。這種特殊案例，我國德日派刑法學(xué)者盲目模仿德日，抑制不了要使個(gè)人觀點(diǎn)成為經(jīng)典的沖動(dòng)，花許多時(shí)間和精力進(jìn)行所謂的教義學(xué)論證，論文的長度和書籍的厚度就是這樣來的。然而，這種論證不過是虛張聲勢，玩偷換概念的把戲而己。普遍的理論，只能被普遍的證據(jù)所證明，特殊的證據(jù)證明不了普遍的理論。我國德日派刑法學(xué)者，就是使用特殊的證據(jù)，企圖證明所謂的“普遍理論”，這就是典型的唯理論傾向，不切實(shí)際是必然的。公開盜竊理論，就是典型代表。
至于所謂的階層體系優(yōu)勢，即強(qiáng)調(diào)定罪要素的科學(xué)組合、結(jié)構(gòu)功能、體系性秩序，實(shí)際是建立在虛擬實(shí)體基礎(chǔ)之上的虛擬優(yōu)勢。所謂刑法思想實(shí)現(xiàn)了體系化、邏輯化與規(guī)范化，所謂刑法知識實(shí)現(xiàn)了精細(xì)化、精致化與精確化，無非是階層體系的癡迷者念念不忘階層體系的虛擬優(yōu)勢而產(chǎn)生了幻覺，實(shí)際都是虛無縹緲的。需要強(qiáng)調(diào)的是，三階層體系中的三個(gè)階層的設(shè)置，不符合實(shí)際。但是，認(rèn)定犯罪成立的所有要素，全部被納入到這個(gè)體系中，使得三階層體系具有實(shí)用性。也就是說，三階層能夠處理現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的所有案件。就是這個(gè)實(shí)用性，使得三階層體系內(nèi)在的矛盾被掩蓋，百余年來沒有人敢去質(zhì)疑三階層的基本框架，包括我國德日派刑法學(xué)者及其追隨者在內(nèi)，許多人都被誤導(dǎo)了，深陷德日刑法理論的迷魂陣，無法自拔。
二、陳興良《轉(zhuǎn)型中的中國犯罪論體系》
無論是蘇俄的四要件的犯罪論體系還是德、日的三階層的犯罪論體系，對于中國刑法學(xué)界來說，都是舶來品。問題只是在于：如何在借鑒與吸收西方刑法知識的基礎(chǔ)上，使其盡可能地切合中國的刑事立法與刑事司法的實(shí)際狀況，以此滿足中國刑事法制建設(shè)的客觀需求。
蘇俄四要件理論體系在方法論上存在嚴(yán)重缺陷，相比較之下，德、日三階層犯罪論體系更為精致與精細(xì)，因此應(yīng)該學(xué)習(xí)與參考德、日三階層體系。在此基礎(chǔ)上，建立中國的犯罪論體系。這一犯罪論體系是建立在德、日犯罪論體系的話語體系基礎(chǔ)之上的，可以吸收德日刑法學(xué)的知識成果而為我所用。至于那種認(rèn)為中國應(yīng)當(dāng)建立一種具有特殊的犯罪論體系的觀點(diǎn)，雖然其意可嘉，但并不必要，也無可能。
評述：不錯(cuò)，三階層、四要件是舶來品。問題是，四要件在特定的歷史背景下傳入我國，與我國司法實(shí)踐結(jié)合良好，基本上滿足了我國法制建設(shè)進(jìn)步的現(xiàn)實(shí)需要。三階層就不同了，它傳入我國時(shí)間并不長，學(xué)界對三階層遠(yuǎn)末達(dá)成共識，實(shí)務(wù)部門普及更是無從談起。盡管都是舶來品，選誰不選誰，差別不是一般的大。尤其不要忘了我們是大國，轉(zhuǎn)換知識體系，意味著巨大的社會成本，不能草率從事。我們接受四要件時(shí)，沒有選擇的余地，如果出了差錯(cuò)，也是情有可原的�，F(xiàn)在的情況就大不相同了，我們已經(jīng)擁有了本土化的刑法學(xué)知識體系。刑法知識體系的再次選擇，絕不能出現(xiàn)失誤。否則，始作俑者將成為歷史罪人。眾所周知，陳興良的教授是鼓吹全國推廣三階層的旗手。按照他的觀點(diǎn)，四要件存在嚴(yán)重缺陷，三階層體系比四要件更精細(xì)、更精致，引進(jìn)三階層體系可以搭德日刑法理論的便車，自己建立一套自己特色的犯罪論體系，不必要，也不可能。筆者認(rèn)為，北大的這位教授完全喪失了自主創(chuàng)新的意識，照搬照抄已經(jīng)形成癮癖了，難道不覺得有愧于北京大學(xué)這所著名學(xué)府的名聲么？
美國實(shí)行判例法，遵循從案例到案例的思維路徑，因此不可能形成一個(gè)犯罪論的體系模式，美國的犯罪成立條件體系更具有受制于其法系的局限性。而德國建立在成文法基礎(chǔ)之上的犯罪論體系具有明顯的教義學(xué)特征，更能夠超越具體法條與個(gè)案，因此具有超越國界傳播的可能性。
四要件幾乎不能相互聯(lián)系，以至于它們的順序排列完全無關(guān)緊要。它們之間不具有邏輯上的位階性。在我看來，犯罪論體系的實(shí)踐性與邏輯性并不是相互對立的，而其邏輯性是實(shí)踐性的基礎(chǔ)。只有具有邏輯性的犯罪論體系才能在司法實(shí)踐中充分發(fā)揮其對于定罪的引導(dǎo)功能。因此，對于犯罪論體系的邏輯性無論如何確定都是不過分的。
犯罪構(gòu)成的遞進(jìn)式結(jié)構(gòu)，在對犯罪的認(rèn)定上采取排除法，這是比較符合人們的思維習(xí)慣的。構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性，環(huán)環(huán)相扣、層層遞進(jìn)，各要件之間的邏輯關(guān)系明確，易于區(qū)分罪與非罪，具有一定的長處。尤其是將有責(zé)性作為構(gòu)成要件之一，把刑事責(zé)任問題納入犯罪構(gòu)成，較好地解決了犯罪與刑事責(zé)任的關(guān)系問題。
三階層的犯罪論體系主要吸引我的還是其邏輯性，這種邏輯性我稱之為邏輯上的位階性。正是這種邏輯上的位階性使各種犯罪成立條件得以整合，形成一個(gè)有機(jī)的整體。
盡管刑法教義學(xué)的范圍被‘罪刑法定’這一原則‘砍掉’了一個(gè)重要的枝干，但在‘罪刑法定’原則本身上卻長出了極為復(fù)雜的法教義學(xué)的內(nèi)容，形成一塊幾乎可與枝干相比的巨型‘樹瘤’。以上描述是極為生動(dòng)的、也是十分傳神的。我認(rèn)為，這里所說的在罪刑法定原則機(jī)體上生長起來的法教義學(xué)的“樹瘤”，應(yīng)該就是指犯罪論體系。犯罪論體系與其說是法律規(guī)定，不如說是刑法定罪的方法論。
評述：判例法與成文法，實(shí)際是一樣的，都具有五大統(tǒng)一的屬性。判例法是行為整體，成文法也是行為整體，都是規(guī)范行為整體。刑法適用，就是生活行為整體，與規(guī)范行為整體比較、分析、衡量，如果生活行為整體與規(guī)范行為整體價(jià)值相等，也就是兩者從形式到實(shí)質(zhì)都相同，那么生活行為就可以歸攝到該規(guī)范行為之下，或者該規(guī)范行為可以應(yīng)用于該生活行為。就犯罪論體系而言，判例法與成文法沒有本質(zhì)上不同。因此，陳興良教授的上述論斷是主觀臆斷的，不符合實(shí)際。
陳興良教授對三階層的邏輯性贊不絕口，鼓吹推倒重來，主要理由也是這個(gè)邏輯性。陳教授過于癡迷三階層的邏輯性了，產(chǎn)生了幻覺，已經(jīng)開始違背常識了。實(shí)際上，三階層的邏輯性是以虛擬的階層為基礎(chǔ)的，是虛幻的邏輯性。一方面，階層與階層的關(guān)系是什么，沒有人能夠講清楚，另一方面，三個(gè)階層的內(nèi)容風(fēng)馬牛不相及。因此，三階層環(huán)環(huán)相扣、層層遞進(jìn)的所謂邏輯性，根本就沒有客觀基礎(chǔ)。環(huán)環(huán)相扣、層層遞進(jìn)，應(yīng)是發(fā)生在內(nèi)容相同或者相近的事物之間。此乃常識。
刑法教義學(xué)的巨型樹瘤，如教授所言，就是犯罪論體系。然而，百分之九十以上的普通案件的定罪，是直接又簡單的。這個(gè)事實(shí)充分證明了這個(gè)巨型樹瘤過于夸張了，故弄玄虛，與客觀事實(shí)不相符合。更糟糕的是，這個(gè)巨型樹瘤需要耗費(fèi)研習(xí)者許多時(shí)間和精力，應(yīng)用中容易發(fā)生意見分歧，嚴(yán)重制約案件處理的質(zhì)量與效率。因此，德日刑法體系中的巨型樹瘤，實(shí)際是附著在機(jī)體組織上的惡性腫瘤，必需手術(shù)切除病變部分，才能保證機(jī)體的健康活力。
犯罪論體系在司法實(shí)踐中的實(shí)際功用究竟如何，這也是一個(gè)經(jīng)常爭論的問題。否定者的意見是：在辦案過程中，法官并不考慮三階層的犯罪論體系。因此，犯罪論體系在法官辦案過程中并沒有實(shí)際功效。應(yīng)該說，這種意見從表面來看，似乎有一定的道理，可以想見，一個(gè)司法經(jīng)驗(yàn)豐富的法官在處理案件的時(shí)候，還會像一個(gè)初入本行的法官一樣，嚴(yán)格地按照三階層對定罪過程進(jìn)行操作。能否由此而認(rèn)為三階層的犯罪論體系就沒有實(shí)際功效了呢？這的意見是否定的。在此，涉及對犯罪論體系的功效的正確理解。我認(rèn)為，犯罪論體系是一種定罪的思維方法，是在定罪過程中必須遵循的邏輯。雖然經(jīng)驗(yàn)豐富的法官在定罪過程中并不考慮三階層的犯罪論體系，但并不能成為否定三階層的犯罪論體系在定罪活動(dòng)中具有實(shí)際功效的根據(jù)。
評述：經(jīng)常有人指出，三階層的犯罪論體系沒有實(shí)際功效。陳興良教授甚至承認(rèn)有一定道理。可是，不調(diào)查研究，不親自辦案檢驗(yàn)，草率采取信之恒信之的簡單態(tài)度，這也叫嚴(yán)謹(jǐn)治學(xué)？作為定罪的思維方法，作為定罪過程中必須遵循的邏輯，三階層的犯罪論體系，務(wù)必完美體現(xiàn)出普通案件的定罪邏輯思維模式。然而，現(xiàn)實(shí)中的情況完全不是這樣。實(shí)務(wù)中的普通案件都是行為整體判斷，案卷閱完，定性隨之確定，根本不會去區(qū)分什么“違法是客觀的，有責(zé)是主觀的”所謂實(shí)體支柱。這就意味著，這個(gè)三階層體系不接地氣。連經(jīng)驗(yàn)豐富的法官在定罪過程中都不考慮的三階層體系，還不能引起三階層體系鼓吹者的警惕，學(xué)者權(quán)威思維的慣性太大了，已經(jīng)到了不容置疑的境地。
周光權(quán)的《客觀歸責(zé)論的中國實(shí)踐》
案例一，田玉富過失致人死亡案。田玉富為了使其妻逃避某種手術(shù)，而對工作人員謊稱其妻要到住院部三樓廁所洗澡。騙取工作人員信任后，在廁所里，田玉富用事先準(zhǔn)備好的尼龍繩系在其妻胸前，企圖用繩子將其妻子從窗戶吊下去逃跑，但其間由于繩子斷裂，致使其妻從三樓摔下后當(dāng)場死亡。該案一審認(rèn)定過失致人死亡，判三年緩三年。未上訴，未抗訴。
本案可能涉及被害人自我答責(zé)問題，而不是一開始就進(jìn)行過失成立與否的判斷。有學(xué)者認(rèn)為，本案應(yīng)當(dāng)由被害人自我答責(zé)，被告人應(yīng)當(dāng)是無罪的。無論如何，在這樣的案件中，不是過失的確定成為首要的難題，而是必須優(yōu)先判斷客觀上誰應(yīng)該對結(jié)果負(fù)責(zé)。
案例二，王鳳被判過失致人重傷案。王鳳在其同學(xué)石某結(jié)婚當(dāng)伴娘時(shí)，因害怕被鬧新房的人折騰，就躲到了新郎薛某家的衛(wèi)生間內(nèi)，并手持一把錐子從門縫伸出，口中大喊：不要過來，誰過來我就捅誰。鬧新房的崔某等發(fā)現(xiàn)衛(wèi)生間有人后，欲推開衛(wèi)生間的房門。崔某在后面的多人往前推的過程中，被告人王鳳用錐子刺中崔某前胸，造成其外傷性心臟損壞，經(jīng)法醫(yī)鑒定其傷情為重傷。本案存在是故意傷害，還是過失致人重傷，是否成立正當(dāng)防衛(wèi)，還是意外事件的爭議。最終法院以過失致人重傷判有期徒刑一年，緩刑一年。
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