[ 陳召利 ]——(2018-4-12) / 已閱11433次

[同案不同判]掛靠人是否有權(quán)直接向發(fā)包人主張工程款？
作者：陳召利，江蘇云崖律師事務(wù)所合伙人

毋庸置疑，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。但是，關(guān)于合同無效的法律后果，卻是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)與熱點(diǎn)，莫衷一是。究竟是掛靠人還是被掛靠人有權(quán)向發(fā)包人主張工程款，不無疑問，司法裁判較為混亂，同案不同判的現(xiàn)象較為嚴(yán)重。

觀點(diǎn)一：掛靠人無權(quán)向發(fā)包人直接主張工程款。
【案件名稱】天津建邦地基基礎(chǔ)工程有限公司與中冶建工集團(tuán)有限公司、天津市博川巖土工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
【案件索引】最高人民法院（2017）最高法民申3613號(hào)民事裁定書
【裁判理由】
本院經(jīng)審查認(rèn)為,本案再審審查的爭議焦點(diǎn)是建邦地基公司是否有權(quán)向中冶集團(tuán)公司主張案涉403萬元工程欠款。
建邦地基公司在再審申請(qǐng)中并不否認(rèn)案涉分包合同當(dāng)事人、工程施工、回收工程款、辦理結(jié)算資料、報(bào)送施工資料等工作均是以博川巖土公司名義進(jìn)行，且參與相關(guān)工作的受托人田磊、鄭光軍等人亦有博川巖土公司的授權(quán)委托書，只是主張其與博川巖土公司存在掛靠關(guān)系，通過借用博川巖土公司施工資質(zhì)承攬案涉工程，其為實(shí)際施工人。而在掛靠施工情形中，存在兩個(gè)不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關(guān)系，一為建設(shè)工程法律關(guān)系，一為掛靠法律關(guān)系，根據(jù)合同相對(duì)性原則，各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)合同分別處理。二審判決根據(jù)上述建邦地基公司認(rèn)可的事實(shí)，認(rèn)定建設(shè)工程法律關(guān)系的合同當(dāng)事人為中冶集團(tuán)公司和博川巖土公司，并無不當(dāng)。建邦地基公司并未提供證據(jù)證明其與中冶集團(tuán)公司形成了事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，因此，即便認(rèn)定建邦地基公司為案涉工程的實(shí)際施工人，其亦無權(quán)突破合同相對(duì)性，直接向非合同相對(duì)方中冶集團(tuán)公司主張建設(shè)工程合同權(quán)利。至于建邦地基公司與博川巖土公司之間的內(nèi)部權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雙方仍可另尋法律途徑解決�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形，二審判決適用法律雖有錯(cuò)誤，但判決結(jié)果并無不當(dāng)。該解釋第二條賦予主張工程款的權(quán)利主體為承包人而非實(shí)際施工人，建邦地基公司主張掛靠情形下實(shí)際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對(duì)方主張工程款，依據(jù)不足。

觀點(diǎn)二：掛靠人有權(quán)向發(fā)包人直接主張工程款。
【案件名稱】崔建春與江蘇鑫世航建設(shè)工程有限公司、江蘇龍騰電纜有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
【案件索引】江蘇省高級(jí)人民法院(2016)蘇民終字46號(hào)民事判決書
【裁判理由】
本院認(rèn)為，崔建春承接涉案工程，屬于典型的掛靠施工行為，各方當(dāng)事人對(duì)此亦不予否認(rèn)。被掛靠人鑫世航公司違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，出借資質(zhì)給個(gè)人崔建春承接工程，應(yīng)對(duì)崔建春所承建工程的質(zhì)量負(fù)連帶責(zé)任。掛靠人向發(fā)包人主張工程款，是由于發(fā)包人接受掛靠人工作成果，從而產(chǎn)生的向其對(duì)應(yīng)給付的義務(wù)。但掛靠人要求被掛靠人對(duì)發(fā)包人欠付工程款的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，則無事實(shí)和法律依據(jù)。本案中，從鑫世航公司與崔建春所簽訂的《內(nèi)部承包責(zé)任書》來看，其實(shí)質(zhì)是通過內(nèi)部承包形式來達(dá)到借用施工資質(zhì)的目的，實(shí)際上崔建春對(duì)其所承包工程，獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧。鑫世航公司與崔建春的關(guān)系不是轉(zhuǎn)包或非法分包的關(guān)系，而是崔建春借用鑫世航公司施工資質(zhì)進(jìn)行違法施工，屬于典型的掛靠關(guān)系，故原審判決認(rèn)定鑫世航公司對(duì)龍騰公司欠付崔建春工程款承擔(dān)連帶責(zé)任，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予糾正。

【律師解析】
筆者認(rèn)為，合同無效后當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為《中華人民共和國合同法》第五十八條之規(guī)定，“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任�！薄！氨粧炜咳讼虬l(fā)包人主張工程款”的觀點(diǎn)的理論依據(jù)為“合同相對(duì)性原則”，但“合同相對(duì)性原則”的適用前提應(yīng)當(dāng)是“合同有效”，在合同無效的情況下并無適用之余地。掛靠人是實(shí)際施工人，工程施工均系掛靠人所為，被掛靠人并無任何投入，故在合同無效后，發(fā)包人因工程施工而獲益，被掛靠人并無任何損失，自然無權(quán)要求發(fā)包人折價(jià)補(bǔ)償（即主張工程款）；而掛靠人因工程施工無法返還而受損，故應(yīng)由掛靠人要求發(fā)包人折價(jià)補(bǔ)償（即主張工程款）。
同案不同判，司法裁判混亂，嚴(yán)重?fù)p害司法權(quán)威，筆者強(qiáng)烈呼吁最高人民法院盡快出臺(tái)相關(guān)司法解釋，統(tǒng)一法律適用。