[ 肖佑良 ]——(2018-5-15) / 已閱10000次
動態(tài)的刑法觀與刑法理論的完善
內(nèi)容提要：法條是對現(xiàn)實中有動態(tài)過程的主客觀統(tǒng)一的行為整體的抽象描述，具有動態(tài)性與不可拆分性。這種動態(tài)的刑法觀，決定了刑法規(guī)范具有主觀與客觀、事實與價值、形式與實質(zhì)、原則與例外、行為規(guī)范與裁判規(guī)范有機統(tǒng)一的屬性，也就是五大有機統(tǒng)一。五大有機統(tǒng)一是罪刑法定原則的全部內(nèi)涵，將促進各國刑法理論與實踐走向完善。
法條是怎么來的？眾所周知，法條就是立法者根據(jù)現(xiàn)實中所存在的客觀行為，通過思維活動對客觀行為進行抽象描述而來的。行為人實施一個犯罪行為，假如你作為旁觀者，對犯罪行為實施的全過程及其全部細節(jié)，都清清楚楚的話，那么呈現(xiàn)在你面前的該犯罪行為，必定是主客觀相統(tǒng)一的行為整體的動態(tài)過程。既然法條是根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的行為整體的動態(tài)過程抽象描述而來的，法條自然隱含了動態(tài)性與主客觀統(tǒng)一性。法條描述的不是靜態(tài)的行為瞬間，而是動態(tài)的行為過程。也就是說，刑法分則規(guī)定的法條，都是有動態(tài)過程的法條，而不是靜態(tài)無過程的法條。這就是動態(tài)的刑法觀。從靜態(tài)的刑法觀，到動態(tài)的刑法觀，刑法理論與實踐將發(fā)生質(zhì)的變化，各國有望在刑法領(lǐng)域很大程度上實現(xiàn)統(tǒng)一，最突出的特征就是簡便化。現(xiàn)代刑法理論與實踐，國與國之所以差別巨大，根源就在于世界流行的靜態(tài)刑法觀，與客觀事實不相吻合。
法條是主客觀相統(tǒng)一的行為整體的動態(tài)過程，直接否定了“違法是客觀的，有責(zé)是主觀的”這一命題。德日刑法理論的基石，也就是主客觀分離的命題，從源頭開始就是不符合實際的，直接導(dǎo)致德日刑法構(gòu)成要件理論的虛擬化。自貝林純客觀的、敘述性的、與價值無涉的形式化的構(gòu)成要件理論開始，就脫離了實際，并且在脫離實際的道路上走得很遠。此后，雖然有麥耶、麥茲格、威爾澤爾、羅克辛等人的努力，貝林形式化的構(gòu)成要件理論獲得一定程度的糾偏，實質(zhì)化趨勢日益明顯，但是所有的努力仍然是在貝林的大框架內(nèi)進行的，至今無法突破主客觀分離的樊籬。
階層理論的起源。階層理論的基石，也就是“違法是客觀的，有責(zé)是主觀的”這個命題。該命題的起源主要有二個：一是兩個世界的哲學(xué)觀，二是靜態(tài)的刑法觀。兩個世界，就是一個內(nèi)部世界，一個外部世界。德日刑法理論中犯罪的客觀方面對應(yīng)外部世界，犯罪的主觀方面對應(yīng)行為人的內(nèi)心世界。犯罪行為的這種主客觀分離對立的構(gòu)造，使得行為人實施犯罪行為的內(nèi)心世界獲得了獨立性。然而，行為人實施犯罪行為的內(nèi)心世界，除了犯罪行為的動態(tài)過程能夠反映內(nèi)心世界外，沒有其他辦法能夠認知。因此，行為人內(nèi)心世界的獨立性實際上無法操作，等同于是虛擬的一樣。所以，德日犯罪論體系的兩大支柱，實際只有一個，就是主客觀相統(tǒng)一的行為整體，而不是形式上的兩個，即行為整體被人為地一分為二。基于兩個世界的哲學(xué)觀與靜態(tài)的刑法觀，德國學(xué)者提出“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”命題，自然是水到渠成意料之中的。階層理論誕生后，德國學(xué)者把例外情形區(qū)分為違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由，強化了主客觀分離的樊籬。更糟糕的是，德國人還通過立法將主客觀分離的命題予以固化，使得三階層犯罪論體系在德國取得了不可動搖的通說地位。
階層理論的虛擬性。三階層的犯罪論體系中，核心是犯罪行為主客觀分離，直接導(dǎo)致三個階層對應(yīng)的實體，都是虛擬的實體。該當(dāng)性，所謂該當(dāng)?shù)臎]有主觀故意或者過失的客觀犯罪行為，現(xiàn)實中并不存在。違法性，由于沒有積極的判斷內(nèi)容（即便有，也是該當(dāng)性的重復(fù)），僅有消極的判斷，即違法阻卻事由的判斷，說明違法性實體自身也是虛擬的。有責(zé)性，在階層體系中是指行為人實施犯罪行為時的內(nèi)心世界，也就是主觀方面的故意或者過失。因為行為人實施犯罪行為的內(nèi)心世界，無法認知，無法證明，等同于虛擬的。與三個階層對應(yīng)的構(gòu)成要件理論，違法性理論，有責(zé)性理論，顯然都是虛擬的理論。虛擬理論最明顯的特征就是同一個虛擬實體，會有兩種以上的理論并存。虛擬的實體，也會有二個以上的側(cè)面，角度不同，就有不同的虛擬理論出現(xiàn)。麻煩的是，由于現(xiàn)實中沒有相應(yīng)的實體與虛擬的實體對應(yīng)，所以虛擬的理論無法經(jīng)過實踐檢驗，不能實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，虛擬理論共存是必然的結(jié)果。例如，違法性理論，有行為無價值論，有結(jié)果無價值論等，相對于我國質(zhì)+量的犯罪立法模式，它們都是虛擬的違法性理論。因為三階層中的違法性，實際是指犯罪的違法性，也就是構(gòu)成要件的該當(dāng)性（主客觀統(tǒng)一），它是同時包含了行為無價值與結(jié)果無價值的。所以，行為無價值論也好，結(jié)果無價值論也罷，單獨作為違法性理論，都是以偏概全的，這就是它們誰也戰(zhàn)勝不了誰的原因。德日刑法理論中的所謂學(xué)派之爭，實質(zhì)都是虛擬理論之爭，都是以偏概全。
法條是主客觀相統(tǒng)一的行為整體的動態(tài)過程，直接肯定了法條的主客觀相統(tǒng)一的命題。刑法立法與司法所關(guān)注的對象，都是危害社會的依法應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為。犯罪行為付諸實施之后，司法機關(guān)能夠查明與追訴的，唯有行為人實施犯罪行為時所留下的主客觀相統(tǒng)一的行為整體的動態(tài)過程。也就是通常所說的犯罪行為。法條本身是對行為動態(tài)過程的描述，具有事實性，是形式與實質(zhì)統(tǒng)一的實體。法條通過立法成為法律，在事實性的基礎(chǔ)上，又增加了價值性，成為事實與價值統(tǒng)一的實體。從法條價值性出發(fā)，直接推導(dǎo)出法條是行為規(guī)范與裁判規(guī)范統(tǒng)一的實體。行為上升為法律，就是行為規(guī)范，代表了原則。有原則，就有例外，法條必然是原則與例外統(tǒng)一的實體。因此，法條具有主觀與客觀、事實與價值、形式與實質(zhì)、原則與例外、裁判規(guī)范與行為規(guī)范有機統(tǒng)一的屬性，也就是五大統(tǒng)一。這是罪刑法定原則的全部內(nèi)涵。罪刑法定原則的確立，對刑法及刑法理論的發(fā)展具有里程碑式的意義。然而，以德日為代表的西方國家的刑法理論，對罪刑法定原則內(nèi)涵的認知還遠未到位，自貝林時代起就陷入了虛擬理論的誤區(qū)，迷失了方向，至今仍然在黑暗中摸索。
五大統(tǒng)一是刑法規(guī)范本身所固有的屬性，不以人的意志為轉(zhuǎn)移。主客觀相統(tǒng)一，決定了法條的不可拆分性，每個法條都是一個有動態(tài)過程的行為整體�；诖耍F(xiàn)代刑法理論將法條作字詞句碎片化理解，無異于南轅北轍。所謂規(guī)范用語的“字面的含義”，“可能的含義”等概念，都是幾乎沒有實際意義的。道理很簡單，作為有動態(tài)過程的行為整體的刑法規(guī)范，根本不需要解釋的。所謂法律的生命在于解釋，從開始就是一個錯誤，誤導(dǎo)了許多人。事實與價值有機統(tǒng)一，法條既是事實，又是價值，這里的事實，是指刑事違法性，這里的價值，是指社會危害性。換言之，刑事違法性是法條，與社會危害性也是法條，是一體兩面，猶如一枚硬幣，正面是硬幣，反面也是硬幣一樣。然而，現(xiàn)代刑法理論，一方面只承認法條的事實屬性，不承認法條的價值屬性，另一方面，又認為刑法適用需要解釋法條，將大前提的事實解釋成小前提的事實，兩者匹配得出結(jié)論。這是自相矛盾的。只承認法條的事實屬性，事實是剛性的，大前提的甲事實不能解釋成小前提的乙事實，例如用刀把人殺死不能解釋成為用毒藥把人毒死，事實與事實是不可以進行匹配得出結(jié)論的。不過，承認法條的價值屬性，大前提的甲事實解釋成小前提的乙事實就可能實現(xiàn)了，因為甲事實的價值可能與乙事實的價值相等，價值與價值是可以進行匹配得出結(jié)論的。因此，傳統(tǒng)的法律解釋，實質(zhì)就是價值衡量。形式與實質(zhì)有機統(tǒng)一，是客觀事物的存在狀態(tài)。法條是有動態(tài)過程的客觀行為，法條行為的形式與實質(zhì)，是相互依存、不可分割的，它們同時存在，共同決定行為性質(zhì)。所謂形式符合法條，實質(zhì)不符合，或者形式不符合法條，實質(zhì)符合，都是違反罪刑法定原則的誤解。原則與例外有機統(tǒng)一，有原則，就有例外，沒有任何刑法規(guī)范是放之四海而皆準的。所有的例外，除了責(zé)任能力欠缺的情形外，其他的例外情形都屬于存在特殊附隨因素的情形。也就是行為人在案發(fā)當(dāng)時的情境中，存在某種特殊附隨因素，使得行為人為了保護更多更優(yōu)的法益，客觀上不得不實施危害社會的行為，例如，正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險，洞穴奇案，職務(wù)行為，癖馬案、被害人承諾，親親相隱，安樂死等情形，主觀上行為人的共性是不具有期待可能性。另外，為修路開山炸石非法制造炸藥，非遺傳人制作古火煙花，擺氣球攤而持有氣槍等情形，在行為人及普通公眾看來，根本就談不上具有社會危害性。這種行政犯入罪必須照顧歷史事實從嚴把握，一般應(yīng)視為存在特殊附隨因素作為例外情形處理�？梢�，特殊附隨因素往往保護了更多更優(yōu)的法益，帶來了正能量，對行為入罪具有抑制作用。行為規(guī)范與裁判規(guī)范有機統(tǒng)一，此乃一目了然，無須贅言。
五大統(tǒng)一完善三階層體系。五大統(tǒng)一，終結(jié)了德日三階層犯罪論體系層層遞進的邏輯神話。所謂先客觀判斷，后主觀判斷，先事實判斷，后價值判斷，先形式判斷，后實質(zhì)的判斷，先定型判斷，后非定型的判斷，也就是所謂的位階性，或者說邏輯性，都是人為虛擬出來的，正如我國學(xué)者馮亞東教授所言的“想象式的理解”。例如，先客觀判斷，后主觀判斷，基于行為是主客觀相統(tǒng)一的行為整體的動態(tài)過程，當(dāng)我們掌握了行為整體的動態(tài)過程，進行了客觀判斷，行為的主觀方面，也就是故意或者過失，必定是隨之確定的。這就意味著，三階層體系中，有責(zé)性的故意與過失，實務(wù)操作中其實是被納入構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷中去了的，構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷，名符其實是主客觀相統(tǒng)一的行為整體判斷。相應(yīng)的有責(zé)性階層中故意與過失的判斷，實際上是虛置的。所以，有責(zé)性的實際功能，僅僅負責(zé)刑事責(zé)任能力欠缺這種例外情形的出罪。再看違法性階層，德日刑法理論中的違法性判斷，名義上是實質(zhì)判斷，實則名不符實的。因為實際操作中，該當(dāng)性判斷之后，通常直接推定違法性，不再需要進一步考慮其他具體內(nèi)容。這就意味著，該當(dāng)性與違法性具有同一性，也就是一體兩面。換言之，該當(dāng)性判斷，其實也是違法性判斷。唯有案件中存在特殊附隨因素時，才有必要考慮違法阻卻事由成立的可能性。所以，違法性的實際功能，也僅僅負責(zé)存在特殊附隨因素的例外情形時的出罪。因違法性與有責(zé)性的功能都是負責(zé)例外情形的出罪，兩個階層合并成為例外情形。結(jié)果，三階層演變成為原則（包含主客觀相統(tǒng)一的構(gòu)成要件該當(dāng)性）——例外（包含違法性與有責(zé)性）這種兩層次架構(gòu)。其中，該當(dāng)性包含主客觀相統(tǒng)一，違法性包含該當(dāng)性的負能量與附隨因素的正能量之和，有責(zé)性包含責(zé)任能力欠缺。貝林的三階層，最初的設(shè)定是犯罪這個實體的三個側(cè)面。三個階層都是虛擬的側(cè)面，彼此相互依存，不可分割，沒有獨立性。因此，三個階層與四要件一樣，都是一有俱有，一無俱無的關(guān)系。三個階層包含的要素必須重新組合后，才能與現(xiàn)實中的實體相對應(yīng)。獨立的該當(dāng)性，獨立的違法性，獨立的有責(zé)性都是子虛烏有的，現(xiàn)實中并不存在。所以，三階層所謂層層遞進的邏輯性，實屬想象式的幻覺。
五大統(tǒng)一完善四要件體系。特位伊寧的四要件，實際是三階層改造而來的。但是，特拉伊寧教授并沒有認識到法條行為的主客觀統(tǒng)一的整體性與動態(tài)性，在構(gòu)建四要件體系時，沒有將主客觀相統(tǒng)一貫徹到底，與貝林的古典犯罪論體系一樣，行為的客觀方面與行為的主觀方面也不是合二為一的，在四要件排序時，中間間隔了一個犯罪主體，形式上仍然是分離的。按照主客觀統(tǒng)一的要求，客觀方面與主觀方面應(yīng)當(dāng)合并在一起，成為主客觀相統(tǒng)一的行為整體，對應(yīng)刑法分則的罪狀。四要件的確是平面耦合式結(jié)構(gòu)，四個要件是一有俱有，一無俱無的關(guān)系。我國德日派刑法學(xué)者批評四要件中犯罪主體作為犯罪構(gòu)成要件的觀點，認為犯罪主體與犯罪行為無論何者在先，何者在后都會引起邏輯矛盾而陷入尷尬境地。實際上，犯罪主體與犯罪行為是一有俱有，一無俱無，根本不存在何者為先，何者為后的問題，有何尷尬之有？四要件最大的缺陷就在于，四要件中沒有為特殊附隨因素設(shè)置容身之地，附隨因素的正能量對定罪的抑制作用無從體現(xiàn)，也就是沒有設(shè)置例外情形出罪的出口，不能在四要件體系內(nèi)討論正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等正當(dāng)事由。這個缺陷的存在，成為我國德日派刑法學(xué)者猛烈抨擊四要件最重要的論據(jù)之一。事實上，特拉伊寧教授四要件中的客體要件的設(shè)計，為例外情形的出罪打好了基礎(chǔ)。四要件中的客體要件，相當(dāng)于三階層中的違法性。只需將客體要件稍加改造，在客體要件內(nèi)部增加量的規(guī)定性，設(shè)置綜合社會危害性大小指標值，該指標值包含兩項之和：一是主客觀統(tǒng)一行為整體（罪狀）的社會危害性（負能量），二是特殊附隨因素引發(fā)的正能量。犯罪主體只承擔(dān)責(zé)任能力，其他內(nèi)容歸屬于犯罪客觀方面。于是，四要件體系演變成為：
第一層次：客觀方面與主觀方面有機統(tǒng)一（代表原則）
第二層次：客體要件（主客觀相統(tǒng)一的負能量+附隨因素的正能量），主體要件（責(zé)任能力）（代表例外）
具體操作就是，如果生活行為對應(yīng)規(guī)范行為實現(xiàn)主客觀統(tǒng)一，或者說生活行為與規(guī)范行為價值相等，那么生活行為原則上成立規(guī)范行為對應(yīng)的罪名。換言之，主客觀統(tǒng)一，就是價值衡量，生活行為與規(guī)范行為價值相等，原則上就成立犯罪。只有存在責(zé)任能力欠缺，或者存在特殊附隨因素的例外情形，才有必要考慮第二層次，也就是例外情形的出罪。四要件修改后，包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等正當(dāng)事由在內(nèi)，司法實務(wù)中的所有類型的案例都能得到妥當(dāng)?shù)慕鉀Q，應(yīng)用率百分之百。這種通過價值衡量直接定罪的方法，筆者稱之為直接定性法，對應(yīng)了我國司法實踐中應(yīng)用最為廣泛的主客觀相統(tǒng)一的定罪原則。
比較一下，無論是三階層，還是四要件，在五大統(tǒng)一的指導(dǎo)下，兩種犯罪論體系改造后，除了名稱稍有不同之外，它們實際上是完全相同的犯罪論體系。再把英美雙層次結(jié)構(gòu)稍加修改，我們輕易就實現(xiàn)了全球三大犯罪論體系大統(tǒng)一，互聯(lián)互通。成文法側(cè)重于價值屬性，判例法側(cè)重于事實屬性，都具有五大統(tǒng)一的屬性。因此，世界各國的刑法理論及其實踐，在五大統(tǒng)一下實現(xiàn)互聯(lián)互通，應(yīng)是自然而然的。
我國刑法第二十五條中的共同犯罪，特指共同犯罪行為，同樣是行為整體的動態(tài)過程。共同犯罪行為，是兩人以上共同故意實施的行為。共同犯罪行為，具有行為整體不可分割性，有一人成立犯罪即可，并不要求每個行為人都成立犯罪。共同犯罪行為可以分為三個步驟處理：一是將所有人的行為視為一個擬制人的行為，如果成立犯罪，則成立共同犯罪行為；二是在共同犯罪行為中，行為人具有犯罪故意和責(zé)任能力，就成立犯罪。兩人以上犯罪具有共同故意的，成立共同犯罪；兩人以上犯罪不具有共同故意的，成立單獨犯罪。三是在共同犯罪中，根據(jù)作用大小，區(qū)分主從犯。四要件因不能妥當(dāng)處理共同犯罪行為的疑難問題，成為我國德日派刑法學(xué)者抨擊四要件最重要論據(jù)之二。修改后的四要件，共同犯罪行為按照上述步驟處理，所謂不能解決的疑難問題，不但迎刃而解，而且非常簡便。至此，我國德日派刑法學(xué)者抨擊四要件兩大主要論據(jù)，實際上都是站不住腳的。需要補充說明的是，不管是三階層內(nèi)部討論正當(dāng)防衛(wèi)等違法阻卻事由，還是修改后的四要件體系內(nèi)部討論正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由，所謂的該當(dāng)性判斷或者主客觀相統(tǒng)一的判斷，它們都是人為的片面判斷，才符合該當(dāng)性的或者符合主客觀相統(tǒng)一的。如果全面地判斷，例如正當(dāng)防衛(wèi)殺人，既不符合三階層中“故意殺人”的該當(dāng)性，也不符合修改后四要件中“故意殺人”的主客觀相統(tǒng)一。對此，特拉伊寧教授是有先見之明的。
刑法上的因果關(guān)系離不開法條。教科書中的刑法因果關(guān)系理論，有條件說，有原因說，相當(dāng)因果關(guān)系說，合法則的條件說，事實因果關(guān)系與法律因果關(guān)系說，重要說等等，五花八門，不一而足。這些學(xué)說研究刑法因果關(guān)系，都不是以動態(tài)的不可分割的法條作為考察對象的，淡化了行為與結(jié)果之間的緊密聯(lián)系，結(jié)果刑法上的因果關(guān)系被人為地擴大化，復(fù)雜化了。事實上，刑法中的因果關(guān)系，除了極少數(shù)情形是并例關(guān)系外，其他情形都是直接因果關(guān)系，簡單至極。并例關(guān)系的情形，如丟失槍支不報罪，丟失槍支不及時報告的行為，與造成嚴重后果的結(jié)果，兩者就是并列關(guān)系。直接因果關(guān)系的情形，故意傷害罪，傷害行為與傷害結(jié)果，傷害行為是傷害結(jié)果的直接原因，就是直接因果關(guān)系。再如玩忽職守罪，玩忽職守的行為，與危害結(jié)果之間，兩者貌似非直接因果關(guān)系。然而，由于行為人沒有玩忽職守行為，就沒有危害結(jié)果的發(fā)生。在此意義上，行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，等價于直接因果關(guān)系。掌握好直接因果關(guān)系，等同于掌握了指南針，處理多行為疑難復(fù)雜案件，司法人員準確定性猶如探囊取物。例如邵建國誘發(fā)并幫助其妻自殺案。邵建國的妻子王彩，因為小事糾纏不休，讓丈夫非常失望，氣得拔配槍揚言自殺，雙方都講了狠話。夫妻爭吵中講狠話很正常的。王彩以欺騙手段將槍支拿到手后，隨即開槍自殺，邵建國根本來不及反應(yīng)（時間與空間要集中在王彩開槍自殺行為實施時）。在此之前，邵建國一直是在阻止王彩拿槍�？梢�，在王彩實施自殺行為時，邵建國沒有刑法意義上的誘發(fā)、幫助王彩自殺的行為，邵建國不構(gòu)成故意殺人罪的幫助犯是理所當(dāng)然的。該案二級法院的判決，都是人為地將多個行為組合在一起，虛擬出一個刑法意義上的誘發(fā)、幫助王彩自殺的行為，進而成立故意殺人罪的。這里違反了罪刑法定原則，而且比較隱秘，很難被發(fā)現(xiàn)。再舉個例子，利用虛假身份應(yīng)聘駕駛員，然后利用出車之機，將車非法占有的行為。這個案子如何定性產(chǎn)生了爭議，無法達成共識。其實，本案非常簡單。這里有兩個行為，一個是利用虛假身份應(yīng)聘駕駛員的行為，另一個是利用執(zhí)行職務(wù)行為之便，將車非法占有的行為。該案兩個行為的發(fā)生，只是時間間隔短而己，不允許因此視為一個行為。從刑法意義上說，第一個行為只能算是欺詐行為，不具有刑法上的意義，第二個行為才具有刑法上的意義，也就是利用職務(wù)之便，竊取或者騙取公司的車輛，該行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。從例舉的兩個實際案例看，利用直接因果關(guān)系，從危害結(jié)果到危害行為，相當(dāng)于有了指南針一樣，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，定性一步倒位，非常簡單。
動態(tài)刑法觀的實務(wù)應(yīng)用。故意殺人，故意傷害致人死亡，過失致人死亡三個罪名，我國德日派刑法學(xué)者認為構(gòu)成要件不能實現(xiàn)個別化機能。在靜態(tài)刑法觀下，犯罪個別化機能是分階層實現(xiàn)的，這種觀點在我國德日派刑法學(xué)者中流行。當(dāng)然，這是不符合實際的。事實上，只要我們把行為人所實施的動態(tài)行為全過程掌握清楚了，我們必定能夠準確判斷出行為人的行為性質(zhì)，根本不用將犯罪個別化機能留給有責(zé)性階層去實現(xiàn)。換言之，只要掌握了犯罪行為的動態(tài)過程，就能準確判斷出是故意，還是過失，是故意殺人，故意傷害，還是過失殺人。需要強調(diào)的是，對于發(fā)生在特定領(lǐng)域中的犯罪行為，那么特定領(lǐng)域中的相關(guān)專業(yè)知識是務(wù)必要掌握的，這樣才能準確判斷故意與過失，才能準確判斷行為性質(zhì)。例如，違法發(fā)放貨款罪，此罪名是故意還是過失，刑法學(xué)者有很多爭執(zhí)。其實，這些爭議是沒有意義的。當(dāng)你了解貸款發(fā)放的金融知識和操作程序，違法發(fā)放貸款罪根本不可能是過失，只能是故意。看看張明楷教授《刑法學(xué)》第五版下冊中的有關(guān)闡述：“關(guān)于本罪的責(zé)任形式，刑法理論上存在形形色色的觀點，本書認為，本罪的責(zé)任形式為故意”，諸如此類的沒有任何理由的論述，第五版中數(shù)不勝數(shù)，都是空洞的，反映了作者相關(guān)領(lǐng)域?qū)I(yè)知識的欠缺。
相比之下，修正后的四要件體系，司法實踐應(yīng)用率達百分之百，而德日的三階層體系這座百年老店，在司法實踐中是否有實效，仍然是個經(jīng)常爭論不休的問題。否定者認為，百分九十九以上的案件，司法人員都不會遵循三階層體系。這個問題本身就應(yīng)當(dāng)引起我國德日派刑法學(xué)者高度重視。理論與實踐不匹配，理論必然存在問題。然而，我國德日派刑法學(xué)者，被德日所謂的法教義學(xué)的巨型樹瘤迷糊了雙眼，將虛擬的巨型樹瘤的階層理論，視為大陸法系刑法理論的精華，頂禮膜拜，進而極力鼓吹我國刑法學(xué)知識去蘇俄化。這些德日派刑法學(xué)者有兩個共同的特點：一是迷信德日理論；二是重理論指導(dǎo)實踐，輕實踐檢驗理論。這些學(xué)者基本上沒有閱卷辦過案，尤其是普通刑事案件（掛職通常只能聽案子，處于指導(dǎo)辦案的地位，與閱卷辦案不是一回事），缺乏司法辦案的實務(wù)經(jīng)驗，無法檢驗理論研究的結(jié)論。我國德日派刑法學(xué)者深陷虛擬理論的誤區(qū)，從大量出版的書籍與發(fā)表的論文看，理論偏離實踐越來越遠了。歷史將會證明，我國刑法學(xué)知識去蘇俄化，不是進步，而是倒退。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
