[ 安旻 ]——(2004-6-1) / 已閱73198次

（一）寫在缺位之前 —— 一個邏輯前提的“缺位”

從馬克思主義法哲學(xué)的角度看，經(jīng)濟法橫空出世的實質(zhì)是經(jīng)濟發(fā)展和法律發(fā)展互動的產(chǎn)物，即“經(jīng)濟發(fā)展最終決定著法律發(fā)展，法律發(fā)展又對經(jīng)濟發(fā)展起著重要的反作用，經(jīng)濟與法律是互動發(fā)展的辯證統(tǒng)一體”。（注21）進一步從經(jīng)濟與法律互動的角度看：經(jīng)濟法的產(chǎn)生、興盛和發(fā)展，就是要回應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展客觀規(guī)律的要求，抑制現(xiàn)實經(jīng)濟生活中愈演愈烈的經(jīng)濟個體權(quán)利自由有害擴張和政府權(quán)力意志無限膨脹，平衡和協(xié)調(diào)國民經(jīng)濟的運行。經(jīng)濟法的功能就是法律對經(jīng)濟關(guān)系能動性反作用的突出表現(xiàn)，是經(jīng)濟與法律和諧統(tǒng)一的需要，這可以成為我們理解時下頗有人氣的“市場失靈－政府失靈”（“市民社會－政治國家”）認知模式和“政府干預(yù)－干預(yù)政府”調(diào)整模式局限性的一種重要途徑。
筆者認為，這些認知和調(diào)整模式都是建立在傳統(tǒng)的“市場（社會）－政府（國家）”二元理論框架下的，其基本特點是將政府和市場作為對等的非此即彼的兩個主體、兩方面的力量、兩種基本的資源配置方式。當(dāng)市場出現(xiàn)缺陷時，需要政府權(quán)力適當(dāng)介入和干預(yù)；而當(dāng)政府對市場的調(diào)節(jié)失靈時，又需要對其行為加以限阻和規(guī)制。政府對市場的正確干預(yù)需要法律的確認和引導(dǎo)；政府對市場的不當(dāng)干預(yù)又需要法律的禁止和糾正。唯因市場不能形成自己的獨立意志，只是一種經(jīng)濟規(guī)律的體現(xiàn)，而致政府身兼“規(guī)律認識主體”和“意志執(zhí)行主體”雙重角色，由此簡單邏輯可以或明或暗地推導(dǎo)出經(jīng)濟法的本質(zhì)就是“規(guī)范政府干預(yù)之法”而不可能是其它。（注22）時下流行的國家（政府）xx論、經(jīng)濟行政法論皆與該理論邏輯相聯(lián)系，只是在這個邏輯構(gòu)造的基礎(chǔ)上又加上了不同的國外經(jīng)濟學(xué)理論預(yù)設(shè)模式而已，敘述的角度和側(cè)重點自然就有較大差異了。（注23）
當(dāng)然，此種理論分析框架本身并無大錯，它是經(jīng)由總結(jié)西方各國經(jīng)濟學(xué)和經(jīng)濟法發(fā)展歷史得來的經(jīng)驗產(chǎn)物，（注24）有其特殊的存在合理性（尤其是方便于對歷史上和當(dāng)代的西方經(jīng)濟法作定性定量分析）甚至具有局部真理性。但要在21世紀的社會主義中國繼續(xù)套用這個“萬能公式”研究經(jīng)濟法，我們恐怕就該費一番思量了。
該理論框架或者說邏輯構(gòu)造強調(diào)了一個重要前提：市場（社會）與政府（國家）必須永遠處于一種制衡狀態(tài)，它們是兩種獨立對抗之“力”；卻忽略了另一個重要前提：市場（社會）與政府（國家）良性互動的現(xiàn)實性及相互協(xié)調(diào)的可能性，因此這個理論框架是有潛在邏輯缺陷的，而它偏偏又是在總結(jié)西方經(jīng)濟和經(jīng)濟法的發(fā)展歷史基礎(chǔ)上得來的。進一步說，所保留的市場和政府“對抗制衡”前提是與西方講求分權(quán)與制衡的憲政制度及文化傳統(tǒng)相聯(lián)系的，所以該邏輯前提無形中在西方倍受重視，也符合西方的思維習(xí)慣；而所忽略的市場和政府“互動協(xié)調(diào)”前提，則由于資本主義私有制本質(zhì)和經(jīng)濟發(fā)展模式的局限，西方學(xué)者相對認識不足，直至傳統(tǒng)經(jīng)濟發(fā)展模式的沉疴積重難返，可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略在全世界的提出才得以好轉(zhuǎn)。再從世界兩大法系來看：大陸法系“公私分野”的傳統(tǒng)，突出了大陸法系經(jīng)濟法律調(diào)整框架的這個邏輯前提缺陷，雖然“私法公法化”和“公法私法化”的進程淡化了“公”、“私”的界限；英美法系“民行不分”的做法，使得經(jīng)濟法律調(diào)整框架中的這個邏輯前提缺陷轉(zhuǎn)為隱性，卻也同時緩和了解決這個問題的迫切性。這或許可以從一個獨特的視角幫助我們理解為什么大陸法系國家富有經(jīng)濟法的理論卻致經(jīng)濟法實踐不彰，而英美法系國家盛行經(jīng)濟法的實踐卻不給經(jīng)濟法正名的“難解之謎”。（注25）
我們認為，市場和政府“互動協(xié)調(diào)”這個邏輯前提的“缺位”，恰恰正是歷史上西方資本主義經(jīng)濟法制度構(gòu)造缺位的集中表現(xiàn)，也可以成為我們理解為什么在實行計劃經(jīng)濟的社會主義國家中不存在真正經(jīng)濟法的一條重要門徑。經(jīng)濟法的五大缺位問題，從根源上講都是從這個邏輯前提“缺位”而來。

（二）經(jīng)濟法的歷史發(fā)展缺位

隨著資本主義工業(yè)革命的開始，生產(chǎn)方式的改進和科學(xué)技術(shù)的進步，使得社會生產(chǎn)力得到了極大的提高，商品經(jīng)濟獲得了充分的發(fā)展，同時也導(dǎo)致了生產(chǎn)社會化與以生產(chǎn)資料私人占有為基石的資本主義生產(chǎn)關(guān)系的矛盾，并拓展到經(jīng)濟生活乃至社會生活的各個方面，開始導(dǎo)致資產(chǎn)階級和無產(chǎn)階級的對立。隨著資本主義進入帝國主義時期，壟斷加劇，社會財富分配不公，貧富差距擴大，廣大民眾的經(jīng)濟環(huán)境和生活狀況惡化，階級矛盾進一步升級。
一方面，發(fā)達的西方資本主義國家開始通過法律對社會經(jīng)濟進行調(diào)控和規(guī)范，在一定限度內(nèi)改良經(jīng)濟基礎(chǔ)，以期緩和經(jīng)濟和社會矛盾，穩(wěn)定政治統(tǒng)治，促進生產(chǎn)力的發(fā)展，集中表現(xiàn)就是國家主動通過法律對經(jīng)濟生活進行干預(yù)。由于大陸法系嚴格“公私”分野的傳統(tǒng)，無法通過原有法律自身的修正突破私權(quán)至上的傳統(tǒng)民商法難以維護正常競爭秩序和對經(jīng)濟宏觀調(diào)控不力的局限，在這樣的背景下資本主義經(jīng)濟法便作為一個新的法律部門產(chǎn)生了。（注26）資本主義經(jīng)濟法在二戰(zhàn)后逐漸走向理性和成熟，擺脫了為應(yīng)付戰(zhàn)爭需要和經(jīng)濟危機的“隨機、被動的實用主義性質(zhì)”（注27），把立法的重點放在了宏觀調(diào)控、社會福利和促進科技進步方面，取得了一定的成效。特別是20世紀70年代后，西方國家為了渡過難關(guān)，對市場和國家的關(guān)系認識更加趨于合理化，對運用法律等手段綜合調(diào)控經(jīng)濟運行的技術(shù)和經(jīng)驗也更加豐富，完全值得我們在發(fā)展市場經(jīng)濟的過程中加以大膽吸收和借鑒。
但是，資本主義國家自經(jīng)濟法產(chǎn)生之初就側(cè)重于把經(jīng)濟法當(dāng)作一種執(zhí)行經(jīng)濟政策的工具，（注28）由于資本主義意識形態(tài)本身的局限性，因此從理論上缺乏對經(jīng)濟的法律調(diào)整本質(zhì)的深入研究。資本主義生產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)，也決定了資本主義國家法律體系的天平始終是向私有制傾斜的，（注29）不論法的社會化浪潮如何來勢兇猛，也不論混合經(jīng)濟如何興盛發(fā)展，這些表面現(xiàn)象背后的語言是：一旦國家為了私人資本的利益需要調(diào)整經(jīng)濟政策，以代表社會全體成員面目出現(xiàn)的公權(quán)力觸角就會迅速轉(zhuǎn)向，堅決讓位于私權(quán)領(lǐng)域甚至幫助個別私權(quán)的擴張，與此種并非完全理性的經(jīng)濟政策聯(lián)系緊密的經(jīng)濟法自然要受到?jīng)_擊。（注30）例如日本是公認的經(jīng)濟法比較發(fā)達的國家，其經(jīng)濟法師承于有著濃厚學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的德國而又根據(jù)本國經(jīng)濟的特色有所創(chuàng)新，對于二戰(zhàn)后日本經(jīng)濟奇跡的創(chuàng)造居功至偉，但處于核心地位的競爭政策法的發(fā)展意向卻是不穩(wěn)定的，經(jīng)歷了支持壟斷到反對壟斷數(shù)次反復(fù)，最終才在廣大民眾的強烈聲討下找到一個合適的位置，對其本國經(jīng)濟法理念的形成造成了一定的影響。（注31）而許多西方國家在“滯脹”后根據(jù)不斷興起又迅速衰落的各種新經(jīng)濟學(xué)說，經(jīng)濟政策的重心已經(jīng)圍繞著市場和政府做了多次調(diào)整，并且步伐不甚統(tǒng)一，這種面對時好時壞的經(jīng)濟狀況“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”和“各人自掃門前雪”的作風(fēng)，在客觀上也加劇了經(jīng)濟法統(tǒng)一理念形成的難度，使得經(jīng)濟法在制定和實施過程中缺乏協(xié)調(diào)度和穩(wěn)定性，很難同傳統(tǒng)法律有一個清晰的界限。（注32）
經(jīng)濟法這種定位飄忽的問題，是資本主義國家本身難以完全解決的，經(jīng)濟法雖然為社會本位法，卻在私人所有權(quán)至上的資本主義社會受到“私權(quán)警戒線”的困擾和局限，難以真正客觀穩(wěn)定地居于維護社會公共利益這一基本點。（注33）或者說，雖然資本主義經(jīng)濟法仍然在發(fā)展，其中的非經(jīng)濟因素也在逐步減少，但它的“社會本位”中所摻入的異質(zhì)并不能徹底清除，令其在法律體系中應(yīng)有的地位未能完全顯現(xiàn)出來。

另一方面，不同于西方國家的“改良主義思潮”，在資本主義統(tǒng)治基礎(chǔ)比較薄弱的國家，無產(chǎn)階級以馬克思列寧主義的革命理論為指導(dǎo)，通過暴力革命推翻了原來的政治制度，建立了嶄新的社會主義制度，基本上實行的是社會主義公有制基礎(chǔ)上高度集中的計劃經(jīng)濟體制。（注34）但是在初期經(jīng)歷了一段時間的經(jīng)濟高速增長后，這種“以單一公有制和權(quán)力高度集中的行政經(jīng)濟體制為本質(zhì)特征的”（注35）經(jīng)濟基礎(chǔ)開始顯露出“后勁不足”的毛病，成了相對低下的社會生產(chǎn)力發(fā)展的障礙，這也是前蘇聯(lián)各界領(lǐng)導(dǎo)人不停地搞經(jīng)濟體制改革以求振興國民經(jīng)濟的根本原因（包括其他社會主義國家也處于不斷的改革和嘗試中）。前蘇聯(lián)雖然曾于70年代擬定過《蘇聯(lián)經(jīng)濟法典》要點草案，但是由于國家根本不承認任何“私”的東西，（注36）理論界出現(xiàn)的也不過是對經(jīng)濟關(guān)系幾乎無處不包無所不容的“大民法”和“大經(jīng)濟法”之爭，連社會主義民法都成了公法，反而沒有了經(jīng)濟法的合適位置。只有原捷克斯洛伐克共和國于1964年頒布了世界上惟一一部經(jīng)濟法典《捷克斯洛伐克共和國經(jīng)濟法典》，調(diào)整國民經(jīng)濟領(lǐng)導(dǎo)和社會經(jīng)濟組織活動所發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系，可以說是前蘇聯(lián)拉普捷夫縱橫統(tǒng)一的經(jīng)濟法觀點在捷克斯洛伐克的實踐。（注37）
“有一種觀點只承認西方國家是在市場經(jīng)濟條件下，因干預(yù)而產(chǎn)生了經(jīng)濟法，而社會主義國家是在沒有市場經(jīng)濟的情況下，因為創(chuàng)設(shè)經(jīng)濟制度而產(chǎn)生了經(jīng)濟法。其實不然，創(chuàng)設(shè)經(jīng)濟制度的不一定是經(jīng)濟法（往往是憲法），社會主義國家在計劃經(jīng)濟體制下，更多地采用行政命令和政策規(guī)范經(jīng)濟活動，即使有個別經(jīng)濟法律規(guī)范，也只是經(jīng)濟法的萌芽，尚不能是真正意義上（作為部門法）的經(jīng)濟法�！保ㄗ�38）這個說法是有一定道理的，進一步說，由于沒有客觀地分析當(dāng)時的生產(chǎn)力水平，僵化地理解馬克思主義關(guān)于經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑的關(guān)系，過分強調(diào)國家對經(jīng)濟的直接管理職能，政府運用行政手段深入到經(jīng)濟的微觀領(lǐng)域甚至企業(yè)內(nèi)部，成了企業(yè)的“管家婆”，同時對市場調(diào)節(jié)機制的性質(zhì)認識不清，排斥市場經(jīng)濟的資源配置作用，反而造成效率低下，阻礙了生產(chǎn)力的發(fā)展。（注39）而隨后國家進行的改革又沒有真正建立起有效的市場調(diào)節(jié)機制與國家調(diào)節(jié)相配合，呈現(xiàn)出“一統(tǒng)就死，一放就亂”的極端狀況，最終導(dǎo)致有計劃的商品經(jīng)濟發(fā)展不甚成功。隨著前蘇聯(lián)和東歐社會主義陣營的解體，各國的經(jīng)濟改革也向資本主義的市場經(jīng)濟制度徹底轉(zhuǎn)向，并讓社會和人民為此付出了沉重代價。僅從非嚴格意義上看，雖然原捷克斯洛伐克和民主德國兩國官方認可了經(jīng)濟法，（注40）但總體來看這個時期的社會主義經(jīng)濟法是缺位的，性質(zhì)更類似于經(jīng)濟行政法，因為它所體現(xiàn)的這種國家對社會經(jīng)濟的全面組織管理絕非通常意義所講的市場經(jīng)濟基礎(chǔ)上的國家干預(yù)，經(jīng)濟法沒有真正獨立的空間。（注41）
我國歷經(jīng)了文化大革命的浩劫后，黨和國家痛定思痛，決定將工作重心從階級斗爭轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟建設(shè)上來，逐步將原來僵化的計劃經(jīng)濟體制變革為有計劃的商品經(jīng)濟，隨著對經(jīng)濟規(guī)律認識的深入，最終于黨的十四大確立了建立社會主義市場經(jīng)濟體制的經(jīng)濟改革目標，提出了完善市場經(jīng)濟法制環(huán)境的要求。（注42）而1993年的憲法修正案中又明確提出：“加強經(jīng)濟立法、完善宏觀調(diào)控�！蔽覈�在��(jīng)濟體制改革邁出了成功的第一步后，正式開始了與世矚目而又任重道遠的社會主義初級階段市場經(jīng)濟建設(shè)。
到目前為止，我們已經(jīng)初步建立了社會主義市場經(jīng)濟體制，接下來擺在我們面前的任務(wù)，就是如何理解黨的十六屆三中全會指出的改革要“注重制度建設(shè)和體制創(chuàng)新”，進而確立經(jīng)濟法在有中國特色的市場經(jīng)濟法律體系中的位置。是完全照搬西方的模式，還是原來社會主義國家所遺留“經(jīng)濟法”思維的一種延續(xù)？或者干脆為這種歷史上從未出現(xiàn)過的市場經(jīng)濟與社會主義公有制的結(jié)合另辟蹊徑？經(jīng)過我們剛才的分析可以看出，其實前兩種經(jīng)濟法模式都存在缺位問題，這是造成我國經(jīng)濟法缺位的歷史根源。（注43）由于真正的經(jīng)濟法在我國的產(chǎn)生和發(fā)展時間不長，我們要明確它的定位和發(fā)展方向，所面臨的就是這樣一種“騎虎難下”的困境。相比較而言，資本主義經(jīng)濟法的功能在80年代后更具有完整性，從經(jīng)驗和技術(shù)上值得我們借鑒，但又不能盲目迷信、排斥創(chuàng)新，忽視我國市場經(jīng)濟不同于西方的制度傳統(tǒng)和發(fā)展過程，以及政府在其中無以替代的導(dǎo)向作用。（注44）以后社會主義和資本主義這兩種性質(zhì)的市場經(jīng)濟以及分別在各自基礎(chǔ)上建立起來的經(jīng)濟法將長期存在，互相取長補短，從形式上存在一種趨同的方向。（注45）但完整意義上的更能發(fā)揮其應(yīng)有功能的經(jīng)濟法，應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)在堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展基本經(jīng)濟制度的社會主義中國，這絕對不是口號，而是一種必勝的信念和理性的預(yù)期。

（三）經(jīng)濟法的社會本源缺位

學(xué)者們一般認為，經(jīng)濟法為社會本位法，以維護社會（公共）利益為己任，（注46）對此少有異議。但一個新的問題也產(chǎn)生了，那就是任何利益都應(yīng)該有明確的承載主體，社會（公共）利益來自于全體社會成員，那么其承載主體或者說代表主體是誰呢？（注47）隨著國家和社會向現(xiàn)代化的演進，人們已經(jīng)逐步認識到在實現(xiàn)個體利益的過程中應(yīng)當(dāng)注意維護社會（公共）利益，國家利益的實現(xiàn)也應(yīng)當(dāng)與社會（公共）利益相得益彰。但由于個體利益的偏狹性和經(jīng)濟個體的逐利性，它們不可能成為社會（公共）利益的真正維護者，（注48）于是國家藉著其超越社會的形象代為維護社會（公共）利益，干預(yù)人們的生活�？上�國家畢竟是一個抽象的主體，它也應(yīng)當(dāng)具體化為一些現(xiàn)實的政府部門或行政人員，這就為資本主義國家的集團利益、政黨利益對政府機構(gòu)的滲透與干擾及我國的地方利益、部門利益獨霸一隅提供了條件，反而令國家能夠切實公正地維護社會（公共）利益的立場值得懷疑。（注49）事實上國家對社會（公共）利益的維護必不可少，要不然就不會有馬克思主義關(guān)于政治統(tǒng)治“到處都是以執(zhí)行某種社會職能為基礎(chǔ)，而且政治統(tǒng)治只有在它執(zhí)行了它的這種社會職能時才能持續(xù)下去”的經(jīng)典論述。（注50）但政府畢竟不是萬能的，也有干得不太出色的地方，甚至在某些方面政府可能表現(xiàn)得完全不能讓人滿意，同時還需要法律限定其職權(quán)的過度擴張。（注51）所以僅憑政府這柄“雙刃劍”的一己之力，其代表社會（公共）利益行使各種管理職能的效率和可信度必將大打折扣。（注52）
我們先把目光投向西方社會，西方在“社會國家化”和“國家社會化”的相向運動中，沖破了市民社會和政治國家的藩籬，雖然產(chǎn)生了一個既不是純粹私人的也不是真正公共的領(lǐng)域，（注53）但在社會層面上并未出現(xiàn)權(quán)力真空或者權(quán)利真空。其主要原因是在西方還有一個與政府和市場這兩種力量相平衡的“包括各種社會團體、民間非營利組織、宗教團體等不以營利為目的的民間組織”之第三部門存在。這些組織具有組織性、志愿性、非營利性、民間性、自治性和公益性的特點，（注54）它們是協(xié)調(diào)個人利益和個人利益、個人利益和國家利益，維護和實現(xiàn)社會（公共）利益的社會中堅力量。尤其是“20世紀80年代以來，非政府組織在從事經(jīng)濟社會發(fā)展事業(yè)中異軍突起，發(fā)揮了政府和市場難以替代的巨大作用，填補了社會經(jīng)濟發(fā)展領(lǐng)域上的一些空白，諸如環(huán)境保護，消除貧困和落后地區(qū)的教育等。雖然很多工作政府也在做，但事實證明，非政府組織往往比政府做得更好，更有效率�！保ㄗ�55）
而且“市場經(jīng)濟發(fā)展的實踐日益證明，政府和市場的力量固然重要且不可或缺，但政府與市場之外的領(lǐng)域越來越凸顯，它是與社會的多元化相伴而生的并生發(fā)出政府與市場都無法有效解決的新需求。這一空白點迫切需要一種新的社會力量去填補�！保ㄗ�56）特別在我國由計劃經(jīng)濟體制逐步轉(zhuǎn)為市場經(jīng)濟體制后，政府的經(jīng)濟管理職能正處于轉(zhuǎn)變和調(diào)試之中，新興市場主體的經(jīng)濟權(quán)利尚待進一步確認和伸張，政府和市場兩方面的力量都存在“缺位”和“越位”并存的現(xiàn)象，發(fā)展新興社會力量以填補需求空缺，抑制各方“非法越界”的問題便顯得更加突出和迫切。
“ 在我國改革開放的20年中，國家通過縮小控制范圍、改革控制方式、規(guī)范控制手段，逐步擴大了社會的自由活動的空間，促成了國家與社會間的結(jié)構(gòu)分化，尤其是以產(chǎn)權(quán)的多元化和經(jīng)濟運作市場化為基本內(nèi)容的經(jīng)濟體制改革則直接促進了一個相對自主性的社會形成。它表現(xiàn)在社會成為一個相對獨立的提供發(fā)展和機會的源泉，個人對國家的依附性明顯降低，相對獨立的社會力量逐步形成；民營企業(yè)以及較為獨立的企業(yè)家階層、個體戶階層以及知識階層，都有明顯的發(fā)展；民間社會組織化程度增強，工會、商會、保護消費者協(xié)會等一些中間組織已開始在經(jīng)濟活動中發(fā)揮越來越重要的作用。”（注57）
但是，我們并不能就此樂觀地認為，中國已經(jīng)形成了獨立的第三部門，經(jīng)濟法等以社會為本位的法的制定和實施就此具有了廣泛的社會基礎(chǔ)。（注58）因為“與西方第三部門的生存與發(fā)展空間相比，中國第三部門生存發(fā)展空間具有很大的不同�！保ㄗ�59）
首先，從中國的傳統(tǒng)觀念來看，占統(tǒng)治地位的是家族本位和倫理本位觀，缺乏西方社會自基督教興起以來所具有的教會集團生活特質(zhì)和公益思想。家族本位和倫理本位都與血緣關(guān)系密切，造就了中國人重人情，講關(guān)系的“熟人社會”傳統(tǒng)，一切養(yǎng)老恤幼等公共福利主要來自于家族內(nèi)部，國家提供的公共物品很少。而本來具有較強公益性質(zhì)，可以影響人們思想觀念的宗教則一直處于政權(quán)的重壓之下難以翻身，也沒有西方宗教曾經(jīng)有過的與王權(quán)平起平坐的輝煌經(jīng)歷，無法促成人們公益思想的形成。至于曾存在于中國古代和近代的民間團體同樣活動范圍狹小、比較封閉，公益性不足，而且由于當(dāng)權(quán)者視它們?yōu)楫惣毫α�，�?jīng)常將這些團體置于非法狀態(tài)，它們也難以蓬勃發(fā)展。
其次，我國改革開放以前長期實行計劃經(jīng)濟體制和中央集權(quán)管理，國家的權(quán)力擴展到社會生活的每個角落，基本控制了每個人從出生到死亡的人生歷程。由于個體都不獨立，缺乏自主意識，所謂的社會公共利益也被國家利益所替代，社團根本就缺乏獨立生存的空間。而隨后我國的“政府主導(dǎo)型”改革為了保持社會穩(wěn)定，從某種意義上延續(xù)著這種管制民間團體的慣性，使社會領(lǐng)域的變革相對于經(jīng)濟的改革嚴重滯后，新興的社會團體也一直在國家的緩慢放權(quán)和嚴格監(jiān)控過程中艱難成長。
再次，我國的政治體制改革尚在穩(wěn)步進行中，必須由政府推動“小政府，大社會”的理想格局最終形成。只有徹底轉(zhuǎn)變政府的管理理念和管理方式，實現(xiàn)從以官為本向以民為本、從以政府為中心向以社會為中心的轉(zhuǎn)變，由統(tǒng)治社會變?yōu)楣芾砩鐣�，由�?quán)威行政轉(zhuǎn)為民主行政，這些社會團體的生存環(huán)境才能得到真正的改善，發(fā)展空間才有較大的提升。
最后，從法律制度的角度看，現(xiàn)行法律反映出政府對第三部門的地位和作用認識不足，法律規(guī)定不完善，內(nèi)容模糊，相互矛盾，缺乏可操作性，使得這些社會團體的發(fā)展和監(jiān)督缺乏制度保障。（注60）
所以，同西方發(fā)達的經(jīng)濟法社會本源－－第三部門相比，我國的第三部門還沒有成形，更談不上從整體上與政府和個人有效配合，發(fā)揮維護社會（公共）利益的作用了，從而造成目前在現(xiàn)實社會生活中國家對一部分社會（公共）利益難以維護、有心無力的“缺位”狀態(tài)，甚至是“國家”通過侵犯社會（公共）利益而侵害個人利益的“越位”狀態(tài)。

（四）經(jīng)濟法的理論研究缺位

不客氣地講，在我國經(jīng)濟法現(xiàn)象興起很長一段時期后，存在于學(xué)術(shù)界的各種理論仍像是羅馬法復(fù)興時期的注釋學(xué)派和評論學(xué)派，而少有自己的獨立品性，（注61）表現(xiàn)在各大院校的經(jīng)濟法教科書上，就是經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論根據(jù)政策動向“三年一小變，五年一大變”，教門外人摸不清頭腦。（注62）雖然近年來經(jīng)濟法的理論研究進步很大，但“唯書”、“唯上”、“唯古”、“唯外”的風(fēng)氣依然比較盛行，看起來大家都在對我國的經(jīng)濟法做“實證”分析，卻囿于在經(jīng)濟法的定性定位上反復(fù)爭辯，所引用的論據(jù)并非完全來自于對我國現(xiàn)實經(jīng)濟生活的分析與觀察，功利思想嚴重，缺乏實證精神真正對我們有益的內(nèi)涵。（注63）造成這種現(xiàn)象的原因之一，在于做經(jīng)濟法研究的比較有影響力的老一輩學(xué)者有不少是從民法等傳統(tǒng)法律部門研究領(lǐng)域轉(zhuǎn)過來的，固有的思維定勢不易完全改變，而新一代的經(jīng)濟法學(xué)者還有待形成自己的獨立思想，理論創(chuàng)新具有一定難度；原因之二，則是“有關(guān)經(jīng)濟法的地位之爭，與學(xué)術(shù)成見、與政治、與國家的政策和立法過于緊密地交織在一起，往往對正常的學(xué)術(shù)探討和立法造成妨礙，……其根子，就在于政治上過分集中所導(dǎo)致的排斥‘異端’的學(xué)風(fēng)�！保ㄗ�64）另外，和外國民法學(xué)者、行政法學(xué)者都對經(jīng)濟法現(xiàn)象進行交叉性的深入研究不同，（注65）我國的民法學(xué)者和行政法學(xué)者似乎更對理論上的“圈地運動”情有獨鐘，（注66）大概是出于懼怕經(jīng)濟法理論研究隊伍發(fā)展壯大的原因，他們同樣缺乏深入現(xiàn)實探本溯源的精神，造成了經(jīng)濟法理論表面繁榮、論爭激烈實質(zhì)卻進展緩慢的結(jié)果。
當(dāng)然，我們對這些現(xiàn)象也不能過分地求全責(zé)備，對任何新生事物的研究都有一個由淺及深、從模糊到清晰的過程，不能幻想個別精英學(xué)者對經(jīng)濟法本質(zhì)的認識可以一蹴而就，也不能期望所有學(xué)者都對經(jīng)濟法的一系列現(xiàn)實制度原則展開熱忱的研究。但這種“研究疲軟”的現(xiàn)象長期持續(xù)下去，就不是正常的狀況，對經(jīng)濟法制的建設(shè)也是十分有害的。因為我們國家總體上秉承著大陸法系的傳統(tǒng)，抽象的理論再有氣勢和價值，最終應(yīng)該具有指導(dǎo)實踐進程的能力，但可惜現(xiàn)在的經(jīng)濟法理論與實踐的結(jié)合做得非常不夠，往往理論上是一套，實踐中通行的又是另外一套。（注67）
所以，無論從經(jīng)濟法研究的主體看，還是研究的內(nèi)容看，都存在缺位現(xiàn)象，理論聯(lián)系實際不夠，自主性和創(chuàng)新性不夠。呈現(xiàn)出“思想基礎(chǔ)缺失”、“理論依存的現(xiàn)實基礎(chǔ)缺失”、“理論論證的邏輯缺失”的狀況。（注68）

（五）經(jīng)濟法的法律實踐缺位

可以說經(jīng)濟法的法律實踐缺位是經(jīng)濟法歷史發(fā)展缺位、社會本源缺位、理論研究缺位層層原因作用下的一個直接后果，但尚有其他一些因素比如傳統(tǒng)文化思維的影響、政治體制改革相對滯后等促成了這種現(xiàn)狀的延續(xù)，這種缺位主要體現(xiàn)在立法、執(zhí)法、司法和守法上。（注69）
首先，由于經(jīng)濟立法對立法技術(shù)要求較高，需要考慮諸多復(fù)雜的因素，尤其是我國體制改革時期難以捉摸的經(jīng)濟和政治因素，使得經(jīng)濟法律體系不易保持穩(wěn)定，總是處于比較頻繁的修正中，從而降低了其在整個法律體系中的權(quán)威性，特別是同民商法律相比。而且經(jīng)濟法律缺乏居于統(tǒng)率地位的基本經(jīng)濟法，有不少重要的經(jīng)濟法律或者處于缺位狀態(tài)，或者立法層級不高屬于行政法規(guī)，具體法律的原則性規(guī)定太多，缺乏可操作性，相互之間的協(xié)調(diào)性也不好，這些都進而造成了經(jīng)濟法在實踐中得不到有效實施的問題。（注70）
其次，由于經(jīng)濟法律大部分由行政機關(guān)制定這個特殊原因，所以行政機關(guān)成為經(jīng)濟法律的主要執(zhí)行主體便是順理成章的事情。但由于受傳統(tǒng)行政思維的影響，經(jīng)濟法律在執(zhí)法過程中簡單地蛻變成了“經(jīng)濟行政法”，甚至被行政專斷所湮沒。且不說所謂“亂收費、亂集資、亂罰款”現(xiàn)象以及地區(qū)封鎖和行業(yè)壟斷雖然招來罵聲不斷卻依然屢禁不止，就是政府執(zhí)法過程中也難見經(jīng)濟法律綜合性全局性地發(fā)揮應(yīng)有功能，反而被地方利益和部門利益踩在腳下。（注71）
再次，在審判實踐中，雖然最高人民法院聲稱取消經(jīng)濟審判庭的原因是為了“和國際接軌”。但我們既沒有大陸法系國家專門法庭設(shè)置細化的務(wù)實傳統(tǒng)，又學(xué)不來英美判例法國家“民行”不分的實用精神，搞所謂的“大民事”審判格局不過是形式上的“革新”和實質(zhì)上的倒退。（注72）這其實是一種不顧現(xiàn)實削足適履的不妥當(dāng)做法，現(xiàn)行的刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法三足鼎立的訴訟制度，不但給對經(jīng)濟法實踐十分重要的社會公益訴訟增添難度，使社會公共利益無法得到行之有效的維護，還進而造成經(jīng)濟法的可訴性降低，呈現(xiàn)出經(jīng)濟法制在法的適用過程中不統(tǒng)一的混亂局面。（注73）經(jīng)濟法在適用上不得不勉強依附于其他不相宜的訴訟程序，已經(jīng)出現(xiàn)了嚴重的缺位問題。
最后，在守法上，政府機構(gòu)尤其是一些地方政府并沒有起到很好的表率作用，實質(zhì)是經(jīng)濟法責(zé)任主體的規(guī)定面對政府的缺位。雖然我們從理論上認識到經(jīng)濟法應(yīng)當(dāng)具有規(guī)制政府缺陷的功能，（注74）但實際情況是，地方政府和地方部門的“尋租”行為十分普遍，人為地制造公共資源的稀缺性并利用政府的權(quán)力從中獲取利益，卻沒有法律可以有效規(guī)制有關(guān)人員這種肆無忌憚的“集體行政”行為。（注75）學(xué)者們努力構(gòu)建的經(jīng)濟法理念、功能和原則面對現(xiàn)實總是顯得十分蒼白和無力，令人啼笑皆非。再比如我國頒布統(tǒng)一合同法后，關(guān)于政府經(jīng)濟合同這種“公私融合”的合同形式成了法律適用的難點甚至法律調(diào)整的“空缺”，是政府機關(guān)及其工作人員可資利用的一塊“肥肉”。（注76）所有的一切給人造成的印象是地方政府和部門披著“合法”的外衣帶頭破壞經(jīng)濟法制，卻可以不用承擔(dān)任何法律責(zé)任，也使經(jīng)濟法制的權(quán)威進一步降低。（注77）
所以，我國經(jīng)濟法的缺位在實踐中十分明顯，問題不是出在經(jīng)濟法制的某一個環(huán)節(jié)上，而是全方位的，互相影響，互為因果。

（六）經(jīng)濟法的價值體系缺位

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