[ 金亮賢 ]——(2004-6-6) / 已閱36404次
罪刑法定原則的再詮釋
——兼論李寧“組織賣淫罪”案
金亮賢
（麗水學(xué)院政史系，浙江麗水，323000）
摘 要：李寧因“組織賣淫罪”一案被判處有期徒刑八年而塵埃落定，但是因該案所引發(fā)的法律思考卻沒能平息。以本案為切入點(diǎn)闡述刑法之罪刑法定原則和以罪刑法定原則為視角分析李寧案，將會(huì)對(duì)罪刑法定原則和李寧“組織賣淫罪”是否構(gòu)成問題得出完全不同的結(jié)論，進(jìn)而引發(fā)人們對(duì)刑法基本原則乃至中國法治化進(jìn)程現(xiàn)實(shí)處遇的深刻反思。
關(guān)鍵詞：組織賣淫罪；罪刑法定；犯罪主體
沒有一個(gè)組織賣淫罪案會(huì)有江蘇省南京市李寧案那樣備受社會(huì)關(guān)注和引發(fā)眾多爭議。2003年初，李寧在南京開了一個(gè)名為“正麒”的演藝吧。利用它作掩護(hù)，招募眾多“公關(guān)先生”，讓他們向男同性戀者提供有償陪侍服務(wù)，包括陪客人喝酒、聊天，陪客人出臺(tái)吃宵夜以及開房間睡覺、提供性服務(wù)等。李寧從中抽頭，生意做得非常紅火。后來經(jīng)人告發(fā)，李寧等人于同年8月歸案。 公安機(jī)關(guān)以涉嫌組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪等，將他們刑事拘留，并向檢察機(jī)關(guān)提請(qǐng)批捕。 檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過研究后，認(rèn)定刑法對(duì)組織同性賣淫行為沒有明確界定，按照“罪刑法定”原則，李寧等人的行為并不構(gòu)成組織賣淫等罪，應(yīng)當(dāng)無罪釋放。公安機(jī)關(guān)按照法律規(guī)定不得已將李寧等人釋放的同時(shí)，向檢察院申請(qǐng)復(fù)議，結(jié)果仍然維持原決定。鑒于案件的特殊性，兩機(jī)關(guān)分別向各自的上級(jí)做了匯報(bào)。江蘇省政法委為此召集省級(jí)政法部門召開案件研討會(huì)。政法委有關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為，李寧等人的行為已造成較為嚴(yán)重的社會(huì)危害，符合犯罪的基本特征，會(huì)議決定立刻由江蘇省高級(jí)人民法院向最高人民法院請(qǐng)示。最高人民法院接到請(qǐng)示后隨即向全國人大常委會(huì)做了匯報(bào)。2003年10月下旬，人大常委會(huì)下屬專業(yè)委員會(huì)聽取案件匯報(bào)后，作出口頭答復(fù)：“組織男青年向同性賣淫，比照組織賣淫罪定罪量刑�！�2004年2月17日下午，江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院對(duì)此案作出一審判決：被告人李寧犯組織賣淫罪，判處有期徒刑八年，罰金人民幣6萬元；李寧違法所得1500元予以追繳。
組織男性為同性提供有償性服務(wù)從而構(gòu)成組織賣淫罪，本案并非共和國史上的第一案。就在2003年7月，上海市長寧區(qū)人民法院已對(duì)一起組織同性賣淫案進(jìn)行審理，結(jié)果被告人因組織他人賣淫被一審判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣3000元；2004年1月12日，上海一審宣判一例介紹男性賣淫案，被告人被判刑一年；去年底，吉林省長春市也破獲了一起相類似的組織賣淫案。為什么該案會(huì)引起如此廣泛的社會(huì)關(guān)注并引發(fā)如此激烈的爭議，并隨著司法程度的推進(jìn)，其爭議也由最初的事實(shí)層面之爭（即同性之間性交易構(gòu)不構(gòu)成賣淫）進(jìn)而上升到制度層面之爭（即在法律沒有明文規(guī)定的前提下同性“賣淫”能不能定罪）呢？雖然本案已經(jīng)宣判，但對(duì)其進(jìn)行深入的法理探討，讓我們更加正確理解組織賣淫罪的犯罪構(gòu)成，進(jìn)而科學(xué)理解和正確把握刑法中“罪刑法定”基本原則，以及進(jìn)一步甑別罪與非罪、此罪與彼罪等方面都具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
一、李寧案之所以成為焦點(diǎn)和構(gòu)成組織賣淫罪的幾個(gè)因素
不可否認(rèn)，李寧案確實(shí)存在著與普通組織賣淫案不同的諸多特別之處或者稱之為特別因素。正是這些因素的存在，一方面使本案成為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)，另一方面又使本案在幾經(jīng)周折之后，如大多數(shù)人所愿地構(gòu)成了《中華人民共和國刑法》(以下簡稱<刑法>)第358條規(guī)定的組織賣淫罪，這種嚴(yán)重背離傳統(tǒng)道德并被認(rèn)為存在嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為終于受到法律的嚴(yán)懲。
1、同性性交易行為。這是本案成為社會(huì)關(guān)注焦點(diǎn)的重要因素之一，也是李寧案構(gòu)成組織賣淫罪引發(fā)爭議的重要因素之一。改革開放和社會(huì)發(fā)展對(duì)傳統(tǒng)的公眾價(jià)值觀念帶來很大沖擊，許多有別于傳統(tǒng)道德的“非道德”價(jià)值觀不斷得到人們的認(rèn)同和接受，其中就包括性觀念和性取向。但是，作為一種有別于傳統(tǒng)主流方式的性取向，同性戀現(xiàn)象卻并沒有得到主流社會(huì)的普遍認(rèn)同，在世界各國都處于一種非主流的地位，同性戀群體也就被社會(huì)學(xué)家稱之為有別于主流群體的“亞群體”或“亞文化群體”。在一個(gè)具有幾千年封建思想主治之下的中國社會(huì)，同性戀現(xiàn)象更是難以走向公開化和合法化，一旦發(fā)生這類有背于傳統(tǒng)主流文化價(jià)值觀念的行為，就必然地遭受道德的否定評(píng)價(jià)。本案的關(guān)鍵還不僅僅在于存在同性戀行為，更主要的是組織者利用同性戀者的需要，組織一些并非是同性戀者的“公關(guān)先生”為同性戀者提供性服務(wù)從中獲得利益。這與一般的同性戀不可同日而語，本質(zhì)上是以此為載體獲取非法利益的行為，社會(huì)公眾心理更加難以接受，社會(huì)危害性也就客觀存在了。在司法機(jī)關(guān)介入此事的情況下，這種行為自然也就成為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。
盡管同性戀者的行為被傳統(tǒng)道德所不齒，但是，作為公民來講，同性戀者的合法權(quán)益也應(yīng)當(dāng)受到法律公正、平等的保護(hù)。對(duì)本案中的組織者李寧及參與本案的“公關(guān)先生”和其他同性戀者如何處置，這也就成為司法機(jī)關(guān)和社會(huì)公眾都非常敏感的問題。作為司法機(jī)關(guān)來講，它要考慮的是法律對(duì)這類行為的具體規(guī)定，依法處置。同時(shí)，由于我國的司法主流價(jià)值觀是追求“實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的高度統(tǒng)一”。對(duì)社會(huì)公眾和傳播媒體的價(jià)值傾向也就不能不加以考慮，當(dāng)法律具體規(guī)定與社會(huì)效果發(fā)生沖突或者不太一致時(shí)，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的爭議也就不可避免。本案在處理過程中所出現(xiàn)的“抓抓放放”及上報(bào)請(qǐng)示現(xiàn)象足以說明司法機(jī)關(guān)內(nèi)部爭議的客觀存在和激烈程度，同時(shí)也說明了司法機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)公眾心理及影響力的關(guān)注程度。最后，在最高立法機(jī)關(guān)有關(guān)部門的直接過問和口頭答復(fù)之下，認(rèn)定同性性交易行為屬于“賣淫”性質(zhì)，李寧的行為構(gòu)成組織賣淫罪。在法律適用上，終于給類似行為的性質(zhì)和類似案件的犯罪定性劃上了句號(hào)。然而，該案的判決并沒有終止?fàn)幾h，反而讓學(xué)者們對(duì)我國刑事法律制度包括司法制度進(jìn)行更深層次的思考。
2、程序上的個(gè)案請(qǐng)示做法。下級(jí)法院就某一個(gè)個(gè)案向上級(jí)法院請(qǐng)示匯報(bào)、法院又將該案向最高立法機(jī)關(guān)匯報(bào)，而最高立法機(jī)關(guān)的相關(guān)部門竟就該案作出司法化式的專門答復(fù)，這種做法在充分說明該案在處理上的極度慎重之外，卻在刑事制度程序上給學(xué)者們留下了太多可以反思的東西。這是該案在法律共同體內(nèi)引發(fā)密切關(guān)注的最大因素，也是對(duì)《立法法》以及對(duì)《刑法》規(guī)定的罪刑法定原則更具挑戰(zhàn)性的法制行為之一。一直以來，下級(jí)法院向上級(jí)法院請(qǐng)示個(gè)案因其在程序上的非正當(dāng)性而被許多學(xué)者所詬。他們認(rèn)為，個(gè)案請(qǐng)示制度一是變相剝奪了被告人的上訴權(quán)，二是破壞了上下級(jí)法院的獨(dú)立性，三是違背了法官審理案件的親歷性要求。更加引發(fā)學(xué)者們憂慮的是，個(gè)案請(qǐng)示最后竟請(qǐng)示到最高立法機(jī)關(guān)，就李寧案為例，最高人民法院向全國人大常委會(huì)請(qǐng)示處理意見，“人大常委會(huì)下屬專業(yè)委員會(huì)聽取案件匯報(bào)后，作出口頭答復(fù)：組織男青年向同性賣淫，比照組織賣淫罪定罪量刑�！盵《人民法院報(bào)》2月7日]立法機(jī)關(guān)不自覺地開始行使司法權(quán)。這就使得本案在成為事實(shí)層面的熱點(diǎn)同時(shí)，進(jìn)一步上升為制度層面的熱點(diǎn)。
3、司法解釋的規(guī)定與罪刑法定原則的沖突。 組織同性進(jìn)行性交易行為[本文一直稱李寧案當(dāng)中的同性性行為為“性交易行為”而不稱為“同性賣淫”，就在于筆者不同意這兩者是相同的]之所以構(gòu)成組織賣淫罪，確實(shí)可以在我國現(xiàn)行的法律法規(guī)和司法解釋當(dāng)中找到依據(jù)。一方面，《刑法》第358條的組織賣淫罪并沒有規(guī)定賣淫的主體就是女性，另一方面，1992年12月11日，最高人民法院和最高人民檢察院印發(fā)《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》的通知中，第九條第一項(xiàng)規(guī)定：組織、協(xié)助組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。因此可以認(rèn)定，如果組織同性進(jìn)行性交易的，不管是不是帶有獲利的目的，就可以構(gòu)成組織賣淫罪。問題在于，《刑法》第358條在沒有排除同性賣淫同時(shí)，也沒有規(guī)定包括同性賣淫，在“法無明文規(guī)定”的情況下是否可以“法官造法”？1992年“兩高”的司法解釋是針對(duì)《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》的，而在新刑法頒布實(shí)施后，有關(guān)賣淫方面的刑事規(guī)定已經(jīng)被新刑法所吸納，而新刑法第3條明確規(guī)定了“罪刑法定”基本原則。在這種情況下，“兩高”的司法解釋是否仍然有效以及能否對(duì)新刑法作出相對(duì)擴(kuò)大的解釋。有了這些問題的存在，爭議也就在所難免。
二、以李寧案構(gòu)成組織賣淫罪為切入點(diǎn)詮釋罪刑法定原則現(xiàn)實(shí)語境
從2003年8月李寧被刑事拘留開始，到2004年2月17日一審判決，半年時(shí)間里，該案涉及到眾多的法律部門，從基層的偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，到省級(jí)政法委及公檢法，最后到最高人民法院，直至最高立法機(jī)關(guān)。復(fù)雜的抓與放、研究、請(qǐng)示、口頭答復(fù)，使李寧案最終構(gòu)成組織賣淫罪并被判處刑罰。過程的復(fù)雜性和引發(fā)的分歧與爭議在這里不再贅述，通過對(duì)本案最終結(jié)果的分析，以此為出發(fā)點(diǎn)和視角，不難得出幾個(gè)基本法律結(jié)論。
1、同性性交易行為屬于賣淫性質(zhì)。
同性性交易行為是不是屬于賣淫性質(zhì)，這是關(guān)系到本案主體能不能構(gòu)成組織賣淫罪的關(guān)鍵。在最初的偵查批捕階段，也正是由于對(duì)本案定性上存在分歧而出現(xiàn)先抓后放的情況，同樣的也正是由于這方面的原因而要由政法委組織相應(yīng)法律部門進(jìn)行研究、由最高人民法院向最高立法機(jī)關(guān)請(qǐng)示匯報(bào)。同性性交易行為既以同性戀（Homosexuality）為基礎(chǔ)，又不同于同性戀。同性戀是指在能找到異性對(duì)象的情況下以同性作為性愛對(duì)象，對(duì)異性表示拒絕或冷淡。它一般建立在自愿的、沒有經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系的基礎(chǔ)上，有些專家認(rèn)為它是性心理障礙（Psychosexual disoders）的一種典型表現(xiàn)。而同性性交易行為則是指為了經(jīng)濟(jì)利益或其它目的而與同性之間發(fā)生性關(guān)系的行為。它既可以發(fā)生在同性戀者之間，也可以發(fā)生在非同性戀者與同性戀者之間以及非同性戀者之間。也就是說，有些同性性交易者并非是同性戀者，他們（或她們）只是為了經(jīng)濟(jì)及其它目的而與同性發(fā)生性關(guān)系。李寧案客觀上面表現(xiàn)本質(zhì)上并不是專為同性戀者服務(wù)的行為，而是組織同性進(jìn)行性交易的行為。對(duì)于這種行為能否構(gòu)成組織賣淫罪，關(guān)鍵就是看這種行為是不是賣淫。如果我們避開對(duì)“賣淫”一詞進(jìn)行刨根問底的詞源追究，根據(jù)《刑法》第358條的規(guī)定，組織賣淫罪是指組織“他人”賣淫的行為，“他人”并沒有僅僅指婦女，也沒有排除男性。再根據(jù)1992年“兩高”《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》的通知， “他人”，主要是指女人，也包括男人。直接地把男人涵蓋到“他人”當(dāng)中。所以，《刑法》“組織賣淫罪”中的賣淫主體就包括了男子，進(jìn)而，組織男子進(jìn)行同性性交易的行為就等同于賣淫行為，組織者理應(yīng)受到刑法制裁。
2、法律沒有明文規(guī)定的可以參照司法解釋和向上級(jí)審判機(jī)關(guān)乃至立法機(jī)關(guān)請(qǐng)示。
《刑法》第三條規(guī)定：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。這就是標(biāo)志著我國刑法制度走向現(xiàn)代化、人權(quán)保障化并讓學(xué)者們歡呼雀躍的“罪刑法定原則”。需要說明的是，此處指的“法律”，應(yīng)該是而且也必須是經(jīng)全國人大及其常委會(huì)通過的刑法典和補(bǔ)充決定、立法解釋，不包括其他任何法律及法律性文件。顯然，對(duì)于李寧案而言，我國刑法及其補(bǔ)充決定和立法解釋是沒有明文規(guī)定同性性交易行為可以定性為賣淫的。這是一個(gè)最基本的結(jié)論，否則也就不會(huì)出現(xiàn)抓后再放、組織研究討論、上報(bào)請(qǐng)示及“比照組織賣淫罪定罪量刑”的口頭答復(fù)。最后使該案構(gòu)成組織賣淫罪，就在于“兩高”1992年12月11日的司法解釋，就在于最高院請(qǐng)示后得到全國人大常委會(huì)下屬專業(yè)委員會(huì)的口頭答復(fù)。當(dāng)然，更主要的原因應(yīng)該是該案所造成的嚴(yán)重社會(huì)危害性，讓社會(huì)公眾和司法機(jī)關(guān)認(rèn)為必須加以懲罰。由此可以得出的一個(gè)非常明顯的結(jié)論是，當(dāng)《刑法》規(guī)定的基本原則與社會(huì)危害行為發(fā)生沖突的時(shí)候，寧可犧牲基本原則為代價(jià)而必須達(dá)到懲罰危害社會(huì)行為的目的，在刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能沖突的情況下，刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能應(yīng)該放在第一位，這完全與我國傳統(tǒng)法文化和現(xiàn)行制度的價(jià)值取向相符合，因而也就成為執(zhí)法機(jī)關(guān)的一貫做法。
3、對(duì)于《刑法》第六章第八節(jié)的絕大部分罪名都需要作相應(yīng)的擴(kuò)大解釋。
《刑法》第六章第八節(jié)規(guī)定了七個(gè)罪名，其中，第358條的組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪以及第359條第一款的引誘、容留、介紹賣淫罪等都是涉及到與賣淫有關(guān)的犯罪。根據(jù)李寧案的定性，組織、協(xié)助組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹男子提供性交易的行為都可以構(gòu)成相應(yīng)的犯罪。我們?nèi)匀豢梢詮摹皟筛摺?992年12月11日作出的司法解釋中找到法律性依據(jù)，該解釋第九條第一項(xiàng)規(guī)定，組織、協(xié)助組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。結(jié)論還不止這些，我們有理由進(jìn)一步對(duì)《刑法》第358條第一款第二項(xiàng)“強(qiáng)迫不滿14歲的幼女賣淫的”提出修改建議，因?yàn)�，不滿14歲的男孩的性權(quán)利同樣也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，從法律的公正性價(jià)值分析，這一項(xiàng)應(yīng)當(dāng)修改為“強(qiáng)迫不滿14歲的未成年人賣淫的”才是科學(xué)合理的。同樣，《刑法》第359條的“引誘幼女賣淫罪”和第360條第二款的“嫖宿幼女罪”也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地修改為“引誘未成年人賣淫罪”和“嫖宿未成年人罪”。根據(jù)這一精神，我們甚至有理由堅(jiān)持對(duì)《刑法》第236條第一款的強(qiáng)奸罪和第二款的奸淫幼女罪提出質(zhì)疑。強(qiáng)奸罪的罪狀描述就不應(yīng)該僅指“違背婦女的意志”，奸淫幼女罪的罪名就不應(yīng)該把對(duì)象限制在幼女，應(yīng)當(dāng)修改為“奸淫未成年人罪”。
4、罪刑法定原則必須服從于刑法同犯罪作斗爭的需要。
在這起案件中，《刑法》第358條對(duì)于組織賣淫罪的規(guī)定是不是包含了男性同性性交易以及男性向女性提供性交易。如果包含，那么就不存在違反罪刑法定原則的問題，如果不包含，就存在著如何理解罪刑法定原則與用刑法同犯罪分子斗爭的需要之間的關(guān)系或沖突問題。如前所述，從《刑法》本意上理解應(yīng)該是不包含的，否則就不需要研究、上報(bào)請(qǐng)示，直至“比照”組織賣淫罪定罪處刑。立法機(jī)關(guān)在立法過程中，其所使用的詞語是非常嚴(yán)格謹(jǐn)慎的，絕對(duì)不應(yīng)該讓法律詞語產(chǎn)生歧義，在實(shí)在難以避免可能會(huì)產(chǎn)生歧義的情況下，必須在同一部法律或者同樣效力的規(guī)范當(dāng)中加以解釋或補(bǔ)充。比如《刑法》第五章“其他規(guī)定”中，對(duì)于“國家工作人員”、“近親屬”、“違反國家規(guī)定”、“首要分子”、以及“以上”、“以內(nèi)”、“以下”等等，對(duì)這些容易引起歧義的詞語從立法上進(jìn)行了明確�！缎谭ā返�367條對(duì)“淫穢物品”也作了立法解釋。為什么對(duì)“賣淫”一詞不作相應(yīng)的解釋加以明確呢？我們認(rèn)為，賣淫一詞應(yīng)該是不會(huì)產(chǎn)生歧義的，根據(jù)商務(wù)印書館出版的《現(xiàn)代漢語詞典》1996年修訂第三版第848頁對(duì)“賣淫”一詞的解釋，是專指“婦女出賣肉體”�！缎谭ā樊�(dāng)中的任何詞語都應(yīng)該是以《現(xiàn)代漢語詞典》為基礎(chǔ)的，否則我們對(duì)法律詞匯的理解就失卻了標(biāo)準(zhǔn)。由此可以斷定，《刑法》中對(duì)賣淫一詞使用的立法本意，其主體只能是婦女而不應(yīng)當(dāng)包括男人。李寧案的判決已經(jīng)向人們昭示，對(duì)罪刑法定基本原則的理解是不能夠“絕對(duì)和僵化”的，在某一行為“造成較為嚴(yán)重的社會(huì)危害，符合犯罪的基本特征”時(shí)[江蘇省政法委某負(fù)責(zé)人語]，就應(yīng)當(dāng)比照最相類似的條款加以定罪處刑，為了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和秩序的目的，“七九”《刑法》第七十九條規(guī)定的而被“九七”刑法所廢止的“類推”制度在特定的情況下還是需要的，罪刑法定原則在這種情況下必須付出一定的代價(jià)。
三、以罪刑法定原則的歷史沿革為視角詮釋罪刑法定原則的根本內(nèi)涵
罪刑法定原則又稱罪刑法定主義，是現(xiàn)代西方刑法制度最重要的一項(xiàng)原則，其基本精神價(jià)值就是法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處刑，其核心是公民權(quán)利的保障和國家刑罰權(quán)的限制。它“不是簡單的罪與刑的法定化，對(duì)公民的自由的保護(hù)才是其主旨�！盵孫國祥主編：《刑法學(xué)》[M]，科學(xué)出版社，2002年版，第17頁。]從歷史沿革看，罪刑法定思想可以追溯到古希臘“無法無罪，無法無刑”的法律格言，我國唐代也有“犯罪之人，皆有條制，斷獄之法，須憑正文”的論斷。普遍觀點(diǎn)認(rèn)為，1215年《英國大憲章》第79條規(guī)定“凡是自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪其法律保護(hù)權(quán)，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕�！笔亲镄谭ǘㄔ瓌t的思想淵源或萌芽。隨后，罪刑法定經(jīng)17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家的努力，發(fā)展成為一種與封建專制、罪刑擅斷相抗衡的較為系統(tǒng)的思想學(xué)說。英國哲學(xué)家洛克指出：“處在政府之下的人們的自由，應(yīng)有長期有效的規(guī)則作為生活的準(zhǔn)繩，這種規(guī)則為社會(huì)一切成員 所共同遵守，并為社會(huì)所建立的立法機(jī)關(guān)所制定�！盵[英]洛克：《政府論》（下），商務(wù)印書館，1964年版，第16頁]法國著名啟蒙思想家孟德斯鳩認(rèn)為：“在共和國，政制的性質(zhì)要求法官以法律的文字為依據(jù)；否則，在一個(gè)有關(guān)貧民的財(cái)產(chǎn)、榮譽(yù)或生命的案件中，就對(duì)法律作有害于該公民的解釋了�！盵[法]孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊(cè)），商務(wù)印書館，1961年版，第76頁。]意大利著名刑法學(xué)家貝卡里亞認(rèn)為：“只有法律都有規(guī)定懲治犯罪的刑罰，……超出法律范圍的刑罰是不公正的，因?yàn)樗欠蓻]有規(guī)定的一種刑罰�！盵[意]貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社，1991年版，第10頁。]貝卡里亞相對(duì)于前倆位思想家而言，更加明確了罪刑法定思想，但到此為止，這些思想家都沒有明確提出罪刑法定概念。罪刑法定作為一項(xiàng)基本法律原則的提出，應(yīng)歸功于近代刑法學(xué)鼻祖費(fèi)爾巴哈。1799年，他在《對(duì)實(shí)定刑法原理與基本概念的反省》一書中指出：“每一應(yīng)判刑的行為都應(yīng)依據(jù)法律處刑。”“對(duì)公民的……刑罰，只能是忠于并根據(jù)一種刑法科刑。哪里沒有法律，哪里便沒有對(duì)公民的處罰�！�1801年，他在《刑法學(xué)教科書》中首次以“無法無罪，無法不罰”來概括表示罪刑法定主義，并以其心理強(qiáng)制學(xué)說作為罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)。
罪刑法定原則從一種學(xué)說到成為一項(xiàng)法律原則，是在法國資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后完成的。1789年法國《人權(quán)宣言》第5條規(guī)定：法律僅有權(quán)禁止有害于社會(huì)的行為。凡未經(jīng)法律禁止的行為即不受到妨礙，而且任何人者不得被迫從事法律所規(guī)定的行為。第8條規(guī)定：法律只應(yīng)規(guī)定確實(shí)需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯法前已經(jīng)判定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。1810年《法國刑法典》進(jìn)一步明確了現(xiàn)代意義的罪刑法定原則，并成為世界大多數(shù)國家刑法仿效的范本，使罪刑法定主義成為在大陸法系國家刑法中通行的刑法基本原則之一。英美法系國家由于實(shí)行判例法，不象大陸法系國家那樣將罪刑法定原則規(guī)定在刑法典中，這些國家對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的保障主要是通過程序法，在程序法中明確地規(guī)定和體現(xiàn)了罪刑法定主義。
從罪刑法定的歷史沿革可以得出其幾個(gè)方面的根本內(nèi)涵或本質(zhì)特征：第一，確立罪刑法定原則的根本目的就是為了反抗專制制度和防止罪刑擅斷，保障公民的基本人權(quán)。在現(xiàn)代社會(huì)，雖然個(gè)人權(quán)利越來越廣泛，但它在強(qiáng)大的國家司法機(jī)器面前仍然呈弱勢，只有對(duì)國家刑罰權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格控制，才能實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人權(quán)利的傾斜性保護(hù)。罪刑法定原則正是一項(xiàng)限制國家刑罰權(quán)保障公民自由權(quán)的最為根本的準(zhǔn)則。刑法也正是由于有了這項(xiàng)根本性原則才顯現(xiàn)出它“既是公民的大憲章又是犯罪人的大憲章”和“法典是人民自由的圣經(jīng)�！盵《馬克思恩格斯全集》，第1卷，第71頁]的現(xiàn)代價(jià)值。從確立罪刑法定原則的根本目的出發(fā)，一方面，司法機(jī)關(guān)只能根據(jù)刑法定罪量刑，絕不允許司法造法，不允許罪刑擅斷，這便限制了司法權(quán)力；另一方面，公民可以根據(jù)成文刑法預(yù)測自己行為的性質(zhì)與后果，從而在法律禁止之外享有充分的自由。 “每一個(gè)公民者應(yīng)當(dāng)有權(quán)做一切不違背法律的事情，除了其行為本身可能造成的后果外，不用擔(dān)心會(huì)遭到其他麻煩�！盵[意]貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社，1993年版第69頁]第二，罪刑法定原則的根本內(nèi)容就是法無明文規(guī)定不為罪(nullun crimen sine lege)，法無明文規(guī)定不受罰(nullun crimensine lege)。罪刑法定原則自誕生至今，因時(shí)代發(fā)展，社會(huì)變遷，刑法學(xué)說的進(jìn)化，經(jīng)歷了由絕對(duì)罪刑法定轉(zhuǎn)向相對(duì)罪刑法定的歷史嬗變，派生出新的內(nèi)涵，比如：1.從完全禁止司法裁量到允許有限制的司法裁量；2.從完全否定類推到容許有限制的類推適用，即在有利于被告人場合容許類推適用；3.從完全禁止事后法到采用從舊兼從輕，即在新法為輕的情況下刑法具有溯及力；4.從采用絕對(duì)確定的法定刑到采用相對(duì)確定的法定刑。罪刑法定由絕對(duì)向相對(duì)的演進(jìn)，從本質(zhì)上反映出人們對(duì)社會(huì)秩序和個(gè)人自由、社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障關(guān)系的認(rèn)識(shí)上的變化和深化。第三，罪之法定與刑之法定是罪刑法定原則的根本體現(xiàn)。它一方面是指任何犯罪和刑罰都必須有法律明文的規(guī)定，否則不能夠加以定罪處刑。另一方面則表現(xiàn)為罪刑的明確性。即“規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確實(shí)了解違法行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會(huì)成為該規(guī)范適用的對(duì)象。”[[意]杜里奧帕多瓦尼著：《意大利刑法學(xué)原理》，法律出版社，1998年版，第24頁]這里的明確性不僅是指法律條文已經(jīng)規(guī)定了的，而且還應(yīng)該是法條文的文字直接可以理解的、不需要加以再解釋就能夠準(zhǔn)確把握的，從而可以防止對(duì)法律條文作自由解釋出現(xiàn)的擅斷和任意性�！皣�(yán)格遵守刑法文字所遇到的麻煩，不能與解釋法律所造成的混亂相提并論。這種暫時(shí)的麻煩促使立法者對(duì)引起疑惑的詞句作必要的修改，力求準(zhǔn)確，并且阻止人們進(jìn)行致命的自由解釋，而這正是擅斷和徇私的源泉。一部法典業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官的唯一使命就是判定公民的行為是否符合成文法律�！盵貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社，1991年版，第13頁]第四，正確對(duì)待司法解釋。司法解釋司是法機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)對(duì)法律條文所作的具體化解釋，但司法解釋必須完全忠實(shí)于法律，對(duì)于法律規(guī)定不明確或法律無明文規(guī)定之事項(xiàng)，司法機(jī)關(guān)就不能找一個(gè)相近的法律進(jìn)行類推解釋。至于這些法外漏洞填補(bǔ)的問題并不是司法機(jī)關(guān)的事而應(yīng)交給立法機(jī)關(guān)去解決，司法解釋不能進(jìn)行擴(kuò)大解釋，禁止司法解釋侵入立法領(lǐng)域。
根據(jù)罪刑法定原則的歷史沿革和本質(zhì)內(nèi)涵，再來分析李寧案的具體情況，則可以得出與現(xiàn)實(shí)判決完全不同的結(jié)論，即李寧等人實(shí)施的危害社會(huì)行為從罪刑法定原則的角度分析不構(gòu)成組織賣淫罪，同時(shí)也不構(gòu)成其它方面的犯罪。第一，《刑法》第358條沒有明文規(guī)定賣淫概念包含男性性交易行為，也沒有相關(guān)的立法解釋（而不是司法解釋）對(duì)此加以明確和補(bǔ)充，按照現(xiàn)代刑法精神，在法律沒有明確加以規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)做出不利于國家刑罰權(quán)的解釋或者說應(yīng)當(dāng)做出有利于相對(duì)人的解釋。2004年3月4日，中央電視臺(tái)“今日說法”欄目以李寧案為題材播出了《南京組織賣淫案調(diào)查》，該期嘉賓有兩個(gè)基本觀點(diǎn)是讓人憂慮的。他認(rèn)為，《刑法》第358條中的“賣淫”一詞沒有明確加以界定，所以男性也可以成為賣淫的主體；他還認(rèn)為，《現(xiàn)代漢語詞典》已經(jīng)明顯滯后，對(duì)賣淫一詞的解釋已經(jīng)不科學(xué)了。這種理解行為既是對(duì)法律權(quán)威的不尊重，也是對(duì)中華詞語的不尊重。如果這樣，只要法律沒有進(jìn)一步明確地加以界定，國家刑罰權(quán)就可以利用法律的不足或漏洞而加以任意地行使，在法律不明確的情況下不是做出對(duì)公民有利的解釋反而是做出對(duì)公民不利的解釋，這種做法與現(xiàn)代刑法精神背道而馳。立法的漏洞應(yīng)該由立法本身加以彌補(bǔ)，任何主體包括司法機(jī)關(guān)都不能夠加以擴(kuò)大解釋，否則就是對(duì)公民權(quán)利的一種侵犯。就本案而言，雖然李寧所實(shí)施的行為給社會(huì)造成危害后果，但由于刑法的滯后性和立法缺陷，本身就不具有追究他刑事責(zé)任的能力，但李寧的行為并不是說就沒有任何措施加以規(guī)約了，國家機(jī)關(guān)完全可以通過現(xiàn)行行政法規(guī)及其他方面的法律法規(guī)加以懲罰，而因此發(fā)現(xiàn)的立法缺陷應(yīng)該及時(shí)地通過立法機(jī)關(guān)加以補(bǔ)充或修正。第二，1991年12月4日由“兩高”專門針對(duì)《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》做出的司法解釋應(yīng)該歸于無效。在當(dāng)時(shí)情況下，我國施行“七九”刑法，“七九”刑法明確規(guī)定了類推制度，該解釋正是在這樣的背景下產(chǎn)生的，而“九七”刑法施行以后，《決定》中有關(guān)賣淫方面犯罪已經(jīng)全部被“九七”刑法所吸納，其明確規(guī)定了罪刑法定原則，摒棄了類推制度�！督忉尅穼�(duì)新刑法已經(jīng)失卻了針對(duì)性而歸于無效。同時(shí)，從《解釋》的內(nèi)容來看，是對(duì)相關(guān)立法內(nèi)容的一種擴(kuò)大解釋，已經(jīng)涉及到立法權(quán)問題，這種解釋違背了《立法法》有關(guān)規(guī)定。一直以來，我國在實(shí)踐中就沒有解決好罪刑法定原則與司法自由裁量權(quán)之間的關(guān)系，經(jīng)常出現(xiàn)司法解釋侵入立法領(lǐng)域的現(xiàn)象，嚴(yán)重破壞了罪刑法定原則。第三，罪刑法定原則不僅是一個(gè)實(shí)體原則，它還是一個(gè)程序原則。司法機(jī)關(guān)在審理一個(gè)案件的時(shí)候就應(yīng)該嚴(yán)格遵守程序規(guī)定，上下級(jí)審判機(jī)關(guān)個(gè)案上報(bào)請(qǐng)示制度是對(duì)程序法的一種破壞，它實(shí)際上剝奪了被告人的上訴權(quán)，因?yàn)榘讣呀?jīng)請(qǐng)示，上訴已經(jīng)沒有任何意義；而就某一個(gè)個(gè)案由審判機(jī)關(guān)向最高立法機(jī)關(guān)請(qǐng)示的做法同樣也是違背程序法原則的。僅從程序角度分析，本案對(duì)李寧等人的判決也就應(yīng)當(dāng)歸于無效。
司法機(jī)關(guān)應(yīng)該嚴(yán)格按照現(xiàn)行法律規(guī)范的文字本義進(jìn)行理解和審判，在遇到規(guī)定不明確的時(shí)候就應(yīng)當(dāng)做出對(duì)被告人有利的解釋和判決。刑法既然已經(jīng)選擇了走向文明之路，明確規(guī)定了罪刑法定基本原則，就應(yīng)當(dāng)做好可能會(huì)為此付出一定代價(jià)的心理和制度準(zhǔn)備。當(dāng)行為發(fā)生以后，由立法機(jī)關(guān)事后做出一個(gè)解釋或答復(fù)，再根據(jù)解釋或答復(fù)做出判決，這是典型的溯及既往的事后法，是對(duì)公民自由人權(quán)的嚴(yán)重侵犯和威脅。[參見劉家琛主編：《刑法總則及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社，2000年版，第28頁]同時(shí)，為了追求個(gè)案的社會(huì)效果而破壞了整個(gè)刑法基本原則，由此付出的代價(jià)可能會(huì)更加沉重。
可見，要讓在西方社會(huì)已經(jīng)深入人心的罪刑法定原則真正在中國得到有效的實(shí)施，使中國刑法走向現(xiàn)代化，觀念上的轉(zhuǎn)變?nèi)允且粋�(gè)最具根本性的問題。
