[ 陳召利 ]——(2020-4-27) / 已閱16925次
爭議｜掛靠人是否有權(quán)直接向發(fā)包人主張工程款？
作者：陳召利律師，江蘇云崖律師事務(wù)所合伙人 來源： 利眼觀察 微信公眾號
毋庸置疑，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。但是，關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效的法律后果，卻是司法實踐中的難點與熱點。究竟是掛靠人還是被掛靠人有權(quán)向發(fā)包人主張工程款，不無疑問，司法觀點不一，同案不同判的現(xiàn)象較為嚴(yán)重。
觀點一：掛靠人無權(quán)向發(fā)包人直接主張工程款。
1. 最高人民法院的一種觀點
最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書對第二十四條的釋義中認(rèn)為，“本條規(guī)定不適用于借用資質(zhì)的實際施工人。《建設(shè)工程司法解釋（二）》第24條規(guī)定延續(xù)了《建設(shè)工程司法解釋（一）》第26條的規(guī)定，只規(guī)定了兩類實際施工人的權(quán)益保護，即轉(zhuǎn)包合同的承包人和違法分包合同的承包人的權(quán)益保護問題，而對于實踐中較為常見的借用資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人的權(quán)益保護問題沒有涉及�！�
“《建設(shè)工程司法解釋（二）》第24條規(guī)定不適用于借用資質(zhì)的實際施工人，不等于借用資質(zhì)的實際施工人在履行完建設(shè)工程施工合同后工程價款債權(quán)請求權(quán)不能得到保障。借用資質(zhì)房可依據(jù)其與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的基礎(chǔ)關(guān)系，督促其向發(fā)包人追討工程款�！�
2. 江蘇高院的傾向性觀點
2019年1月出版的江蘇法院類案審理指南叢書《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》一書中傾向于認(rèn)為，“掛靠施工性質(zhì)上雖然屬于借名法律關(guān)系，即不具備資質(zhì)的掛靠人借用有資質(zhì)的被掛靠人名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，但掛靠人與發(fā)包人之間并不必然直接形成合同關(guān)系，仍應(yīng)區(qū)別情況。在發(fā)包人訂立合同時明知且追求或放任掛靠的情況下，發(fā)包人與掛靠人均具有受意思表示拘束的意思，應(yīng)認(rèn)定該合同直接約束掛靠人與發(fā)包人，法律依據(jù)上可準(zhǔn)用《合同法》第402條。即掛靠人視為委托人，被掛靠人視為受托人，作為第三人的發(fā)包人因其在訂立合同時即明知掛靠人與被掛靠人的委托關(guān)系，故該合同直接約束掛靠人與發(fā)包人，此時掛靠人有權(quán)基于合同向發(fā)包人主張權(quán)利。在發(fā)包人訂立合同時并不明知掛靠事實的情況下，因發(fā)包人并不明知，合同并不能直接約束掛靠人與發(fā)包人，即掛靠人不能以合同當(dāng)事人身份基于合同直接向發(fā)包人主張工程款�！�
“掛靠情況下的建設(shè)工程施工合同應(yīng)屬無效，無效合同中的財產(chǎn)返還性質(zhì)上屬于不當(dāng)?shù)美颠�，但是在發(fā)包人并不明知的情況下，該觀點基于利益平衡考慮，直接越過合同當(dāng)事人的被掛靠人，將不得得利返還認(rèn)定存在發(fā)包人與掛靠人之間，有違合同相對性的一般原理�！�
“《建設(shè)工程司法解釋一》第26條中的實際施工人僅指違法轉(zhuǎn)分包中的實際施工人，并不包括掛靠情況下的實際施工人，因此掛靠人不能依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋一》第26條的規(guī)定起訴發(fā)包人，即要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任�！�
“因此掛靠人不能依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋一》第26條的規(guī)定起訴發(fā)包人，在發(fā)包人不明知掛靠的情況下，也不能基于合同向發(fā)包人主張權(quán)利，作為實際施工人其投入已經(jīng)物化至建設(shè)工程中，其投入實際上可考慮為合同無效后的損失。對此損失的形成，因被掛靠人負(fù)有依約向發(fā)包人主張工程款并轉(zhuǎn)付給掛靠人的責(zé)任，如被掛靠人未盡責(zé)任，則應(yīng)對掛靠人的損失負(fù)有一定的賠償責(zé)任。該損害賠償責(zé)任的范疇，但與有履行期限下不履行到期合同義務(wù)所形成的給付或賠償責(zé)任有所不同，亦即該債權(quán)并不存在提起代位權(quán)訴訟時已到期的問題，其債權(quán)的形成和給付責(zé)任應(yīng)當(dāng)另行通過訴訟或仲裁方式予以確定，不宜在代位權(quán)訴訟一并解決，掛靠人已經(jīng)提起代位權(quán)訴訟的，應(yīng)依照《合同法解釋（一）》第15條的規(guī)定，告知掛靠人另行起訴，已受理的代位權(quán)訴訟應(yīng)中止審理�！�
“另實踐中還存在轉(zhuǎn)包或掛靠情況下，實際施工人以債權(quán)受讓方式向發(fā)包人主張給付工程款的情形。承包人向?qū)嶋H施工人轉(zhuǎn)讓工程款債權(quán)的，因法律并未禁止承包人向他人包括實際施工人轉(zhuǎn)讓工程款債權(quán)，因此，此種方式亦可根據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則進行處理�！�
需要注意的是，“掛靠人與被掛靠人之間的法律關(guān)系應(yīng)依據(jù)其內(nèi)部關(guān)系進行處理，合同約定有轉(zhuǎn)付責(zé)任的，如果被掛靠人未依約轉(zhuǎn)付的，應(yīng)予支持。如果未做約定，則因掛靠關(guān)系中被掛靠人義務(wù)一般僅為出借資質(zhì)收取管理費，所以原則上不能推定被掛靠人有直接支付責(zé)任，即其責(zé)任一般也限于轉(zhuǎn)付責(zé)任。至于明確約定直接支付責(zé)任，可由被掛靠人承擔(dān)工程款給付責(zé)任。”
3. 代表性案例
案例1: 天津建邦地基基礎(chǔ)工程有限公司與中冶建工集團有限公司、天津市博川巖土工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
【案件索引】最高人民法院（2017）最高法民申3613號民事裁定書
【裁判理由】
本院經(jīng)審查認(rèn)為,本案再審審查的爭議焦點是建邦地基公司是否有權(quán)向中冶集團公司主張案涉403萬元工程欠款。
建邦地基公司在再審申請中并不否認(rèn)案涉分包合同當(dāng)事人、工程施工、回收工程款、辦理結(jié)算資料、報送施工資料等工作均是以博川巖土公司名義進行，且參與相關(guān)工作的受托人田磊、鄭光軍等人亦有博川巖土公司的授權(quán)委托書，只是主張其與博川巖土公司存在掛靠關(guān)系，通過借用博川巖土公司施工資質(zhì)承攬案涉工程，其為實際施工人。而在掛靠施工情形中，存在兩個不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關(guān)系，一為建設(shè)工程法律關(guān)系，一為掛靠法律關(guān)系，根據(jù)合同相對性原則，各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)合同分別處理。二審判決根據(jù)上述建邦地基公司認(rèn)可的事實，認(rèn)定建設(shè)工程法律關(guān)系的合同當(dāng)事人為中冶集團公司和博川巖土公司，并無不當(dāng)。建邦地基公司并未提供證據(jù)證明其與中冶集團公司形成了事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，因此，即便認(rèn)定建邦地基公司為案涉工程的實際施工人，其亦無權(quán)突破合同相對性，直接向非合同相對方中冶集團公司主張建設(shè)工程合同權(quán)利。至于建邦地基公司與博川巖土公司之間的內(nèi)部權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雙方仍可另尋法律途徑解決�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形，二審判決適用法律雖有錯誤，但判決結(jié)果并無不當(dāng)。該解釋第二條賦予主張工程款的權(quán)利主體為承包人而非實際施工人，建邦地基公司主張掛靠情形下實際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款，依據(jù)不足。
案例2: 黃進濤與北京建工集團有限責(zé)任公司、�？诿鞴饴糜伟l(fā)展有限公司、�？诿鞴獯缶频暧邢薰�、北京建工集團有限責(zé)任公司海南分公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
【案件索引】最高人民法院（2018）最高法民終611號民事判決書
【裁判理由】
在掛靠關(guān)系下，掛靠人系以被掛靠人名義訂立和履行合同，其與作為發(fā)包人的建設(shè)單位之間不存在合同關(guān)系。對實際完成施工的工程價款，其僅能依照掛靠關(guān)系向被掛靠人主張，而不能跨越被掛靠人直接向發(fā)包人主張工程價款�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定不適用于掛靠情形，是因掛靠關(guān)系中的實際施工人不能援引該司法解釋直接向發(fā)包人主張工程款，而非免除被掛靠人的付款義務(wù)。從這個意義上看，北京建工上訴主張停工前工程系黃進濤掛靠施工，故其不應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任，黃進濤應(yīng)向明光酒店公司和明光旅游公司直接提出主張的意見，沒有法律依據(jù)。
觀點二：掛靠人有權(quán)向發(fā)包人直接主張工程款。
1. 最高人民法院的另一種觀點
最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書對第四條的釋義中，由于發(fā)包人與實際施工人（掛靠人）之間不存在合同關(guān)系，不是合同當(dāng)事人，兩者似乎沒有法律關(guān)系，但是，最高人民法院《建設(shè)工程司法解釋（一）》第25～26條的規(guī)定卻突破了合同相對性原則，允許掛靠人以實際施工人身份主張權(quán)利。而《建設(shè)工程司法解釋（一）》第26條中追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為案件當(dāng)事人，“既能否方便查清案件的事實，分清當(dāng)事人的責(zé)任，也便于實際施工人實現(xiàn)自己的權(quán)利”所以，在審理涉及掛靠關(guān)系的案件時，也可以追加被掛靠人為案件當(dāng)事人，作為共同被告，便于查清案件事實。
其在注釋中特別解釋到，《建設(shè)工程司法解釋（一）》第26條并沒有規(guī)定掛靠的情況，似乎將掛靠予以排除。實際上，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第4條的規(guī)定，借用資質(zhì)的掛靠人也屬于實際施工人。而《建設(shè)工程司法解釋（一）》的起草者也認(rèn)為，該解釋中的實際施工人是指“無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建筑施工合同的承包人”。
2. 代表性案例
案例1：陳春菊與西寧市城市交通投資建設(shè)有限公司、第三人徐州匠鑄建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
【案件索引】最高人民法院(2018)最高法民終128號民事判決書
【裁判理由】
2010年7月7日，匠鑄公司與陳春菊簽訂《掛靠協(xié)議》，約定陳春菊掛靠匠鑄公司，以匠鑄公司名義承接城投公司投資建設(shè)的西寧市火車站綜合改造工程小寨安置小區(qū)Ⅲ標(biāo)段工程項目，陳春菊負(fù)責(zé)具體施工，匠鑄公司按工程總造價0.5%收取管理費。一審判決認(rèn)定陳春菊為案涉工程的實際施工人證據(jù)充足，并無不妥。
根據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十六條第二款規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。據(jù)此，城投公司應(yīng)在其欠付工程款45136714.26元范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人陳春菊支付款項。就執(zhí)行法院劃扣的2033329.32元，由于本案中陳春菊未對匠鑄公司主張權(quán)利，陳春菊可與匠鑄公司另行解決。
案例2: 沈良洪與西安安達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司、第三人陜西卓筑建設(shè)工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
【案件索引】最高人民法院（2019）最高法民申652號民事裁定書
【裁判理由】
根據(jù)已查明的事實，沈良洪系掛靠在卓筑公司名下實際施工，安達(dá)公司亦認(rèn)可沈良洪為掛靠卓筑公司名下的施工主體，故沈良洪是案涉工程的實際施工人�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任�！睋�(jù)此，作為案涉工程的實際施工人，沈良洪有權(quán)以自己的名義對發(fā)包人安達(dá)公司提起訴訟，安達(dá)公司應(yīng)當(dāng)在欠付工程價款范圍內(nèi)對沈良洪承擔(dān)責(zé)任。安達(dá)公司主張上述法律條文中的實際施工人僅指非法轉(zhuǎn)包及違法分包的施工人，不包括掛靠情形下的實際施工人，此種狹義理解不符合該條文意旨，本院不予支持。
案例3：崔建春與江蘇鑫世航建設(shè)工程有限公司、江蘇龍騰電纜有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
【案件索引】江蘇省高級人民法院(2016)蘇民終字46號民事判決書
【裁判理由】
本院認(rèn)為，崔建春承接涉案工程，屬于典型的掛靠施工行為，各方當(dāng)事人對此亦不予否認(rèn)。被掛靠人鑫世航公司違反法律強制性規(guī)定，出借資質(zhì)給個人崔建春承接工程，應(yīng)對崔建春所承建工程的質(zhì)量負(fù)連帶責(zé)任。掛靠人向發(fā)包人主張工程款，是由于發(fā)包人接受掛靠人工作成果，從而產(chǎn)生的向其對應(yīng)給付的義務(wù)。但掛靠人要求被掛靠人對發(fā)包人欠付工程款的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，則無事實和法律依據(jù)。本案中，從鑫世航公司與崔建春所簽訂的《內(nèi)部承包責(zé)任書》來看，其實質(zhì)是通過內(nèi)部承包形式來達(dá)到借用施工資質(zhì)的目的，實際上崔建春對其所承包工程，獨立核算，自負(fù)盈虧。鑫世航公司與崔建春的關(guān)系不是轉(zhuǎn)包或非法分包的關(guān)系，而是崔建春借用鑫世航公司施工資質(zhì)進行違法施工，屬于典型的掛靠關(guān)系，故原審判決認(rèn)定鑫世航公司對龍騰公司欠付崔建春工程款承擔(dān)連帶責(zé)任，缺乏事實和法律依據(jù)，應(yīng)予糾正。
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