[ 王瑜 ]——(2004-6-26) / 已閱20026次

軟件的專利保護(hù)

作者：王瑜，北京鼎鐘律師事務(wù)所，電話：010-51662214，電子信箱：[email protected]


軟件一般保護(hù)模式
知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是一項(xiàng)古老的制度，但是計(jì)算機(jī)軟件卻是在上世紀(jì)60年代才出現(xiàn)的，作為一種新型的智力產(chǎn)品，用什么方式進(jìn)行保護(hù)，在世界上引起了20多年的爭論。美國剛開始適用專利法保護(hù)，1972年菲律賓率先將軟件列入著作權(quán)保護(hù)對象，美國在1976年、1980年兩次修改著作權(quán)法，確認(rèn)計(jì)算機(jī)軟件適用著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)。也有的國家綜合著作權(quán)和專利法的內(nèi)容指定獨(dú)特的軟件保護(hù)制度，用著作權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件基本成為通例。
在我國計(jì)算機(jī)軟件適用著作權(quán)法保護(hù)�！吨�作��(quán)法》第三條直接將計(jì)算機(jī)軟件作為作品的一個(gè)類型加以保護(hù)。《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》也是根據(jù)著作權(quán)法來制訂的。

適用著作權(quán)法的保護(hù)范圍
著作權(quán)法保護(hù)的是作品的表達(dá)形式，而不保護(hù)思想內(nèi)容，這似乎比較抽象，舉例說老師要求學(xué)生做命題作文，寫一篇表達(dá)父愛的文章，每個(gè)學(xué)生都用自己的行文方式寫出來了。在這里對父愛的贊美是思想內(nèi)容，而每個(gè)人寫的內(nèi)容是表現(xiàn)形式。著作權(quán)法保護(hù)的是每個(gè)學(xué)生寫的文字內(nèi)容本身，而對文字中表達(dá)的思想內(nèi)容是不保護(hù)的，不管某個(gè)學(xué)生表達(dá)方式多么有創(chuàng)意，對于這個(gè)創(chuàng)意是不保護(hù)的。
由于著作權(quán)法保護(hù)范圍的限定，使其對某些作品的保護(hù)顯得非常的蒼白。例如廣告用語，廣告策劃案，非常簡短的一句話，可能只有三五個(gè)字，就能高度簡練表達(dá)一件事情，這種表達(dá)形式更多的是體現(xiàn)出創(chuàng)意。因?yàn)橹�作�?quán)法不保護(hù)創(chuàng)意，只保護(hù)表達(dá)形式，那么其他人很容易模仿這個(gè)創(chuàng)意，改換其他詞語，達(dá)到同樣的效果。創(chuàng)意的模仿為同行業(yè)不恥，但是這并不構(gòu)成著作權(quán)法上的侵權(quán)。這是著作權(quán)法的尷尬。

著作權(quán)法保護(hù)軟件的缺陷
知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是保護(hù)的是智力成果，這種智力成果是非物質(zhì)性的精神財(cái)富。軟件編寫也是高度的智力創(chuàng)作過程，按照知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度原理，應(yīng)該將其全部智力成果納入保護(hù)范圍之中，而不應(yīng)該只保護(hù)其中的一部分。
我們拿專為單個(gè)用戶專門編寫的軟件來舉例，客戶只知道要求軟件實(shí)現(xiàn)那些功能，系統(tǒng)分析員針對客戶的要求進(jìn)行分析，那些功能有現(xiàn)成的技術(shù)方案，那些技術(shù)是不成熟的需要組織人員進(jìn)行攻關(guān)，編寫好文檔后，再交程序員進(jìn)行編寫出源代碼。那么在這個(gè)智力創(chuàng)造過程中的智力成果至少有兩個(gè)：1、技術(shù)方案，2、源代碼，軟件更體現(xiàn)智力成果的是技術(shù)方案，而不是源代碼的編寫，編寫程序是比較初級的工作，不需要太多的技術(shù)水準(zhǔn)。
法律規(guī)定：軟件適用著作權(quán)保護(hù)的內(nèi)容主要是計(jì)算機(jī)程序和文檔。程序包括源程序和目標(biāo)程序。程序是一些計(jì)算機(jī)語言組成的符號系列，就是所謂的源代碼。軟件的文檔含義比較廣，法律規(guī)定的文檔好包括軟件的使用說明等，這完全就是一篇文字。而軟件內(nèi)容文檔可以理解為編寫源代碼的提綱，好的文檔甚至相當(dāng)于源代碼。也有很多個(gè)人開發(fā)的軟件，是不寫文檔的，這樣軟件為著作權(quán)法保護(hù)的主要就是源代碼。源代碼非專業(yè)人士不懂是什么東西，其實(shí)可以看成是一篇文章，只不過文字是專門的計(jì)算機(jī)語言。根據(jù)著作權(quán)法的保護(hù)范圍，更能體現(xiàn)智力水平的技術(shù)方案被排除的著作權(quán)法的保護(hù)之外，這是用著作權(quán)法保護(hù)軟件的缺陷所在。

軟件的可專利性
按我國的專利法規(guī)定：專利包括三種，發(fā)明專利、實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利，軟件一般只可能申請發(fā)明專利。
《專利法》對發(fā)明的定義為：“是指科技開發(fā)者對產(chǎn)品、方法或者改進(jìn)所提出的技術(shù)方案�！卑l(fā)明有兩種，一種是產(chǎn)品發(fā)明，一種是方法發(fā)明。產(chǎn)品發(fā)明是人們通過開發(fā)出來的關(guān)于各種新產(chǎn)品、新材料、新物質(zhì)等技術(shù)方案。方法發(fā)明是為制造產(chǎn)品或者解決某個(gè)技術(shù)課題而研究開發(fā)出來的操作方法，制造方法以及工藝流程等技術(shù)方案。軟件產(chǎn)品符合方法發(fā)明的要件。
發(fā)明專利取得的實(shí)質(zhì)條件為“三性”，1、新穎性，2、創(chuàng)造性，3、實(shí)用性。新穎性是指申請專利的發(fā)明的在申請日以前沒有同樣的發(fā)明在國內(nèi)外出版物公開發(fā)表過，在國內(nèi)公開使用過或以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明由他人向?qū)＠�局提出過申請。創(chuàng)造性是指申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。實(shí)用性是指能夠在工業(yè)上的應(yīng)用并有實(shí)際利益，能夠產(chǎn)生積極的效果。從發(fā)明專利取得的三性上來判斷，很多軟件符合申請專利的條件。

著作權(quán)保護(hù)與專利保護(hù)的區(qū)別
1、保護(hù)的內(nèi)容不同
著作權(quán)法保護(hù)形式，專利法保護(hù)創(chuàng)意思想。著作權(quán)法保護(hù)的是軟件的源代碼，軟件的核心內(nèi)容——技術(shù)方案的創(chuàng)新可以申請專利，適用《專利法》來保護(hù)，這樣兩者結(jié)合使軟件得到更加完善的保護(hù)。
2、取得保護(hù)的條件不同
著作權(quán)是自動(dòng)取得，取得的時(shí)間以開發(fā)完成的時(shí)間為依據(jù)，一完成即自動(dòng)取得著作權(quán)，受到著作權(quán)法的保護(hù)，對軟件的內(nèi)容不進(jìn)行任何的審查，無論軟件源代碼的寫得如何，即自動(dòng)取得著作權(quán)/版權(quán)，受著作權(quán)法的保護(hù)。專利則必須符合專利申請的條件，需要向?qū)＠�局申��，是否授予專利�?quán)需要專利局進(jìn)行審查后審批。
3、保護(hù)的時(shí)間不同
發(fā)明專利的保護(hù)時(shí)間為二十年，從申請日開始計(jì)算，但是受保護(hù)是在申請審批取得專利權(quán)之后，專利的審查的手續(xù)比較煩瑣，從申請到取得專利權(quán)證書一般要3年左右的時(shí)間。軟件著作權(quán)的保護(hù)時(shí)間為50年，從開發(fā)完成之日起就受版權(quán)保護(hù)。軟件在獲得專利權(quán)之前已經(jīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)，申請專利并不影響其受到著作權(quán)法的保護(hù)，有足夠的耐心去等待專利的審批。

軟件專利保護(hù)的趨勢
盡管軟件是否可以申請專利在世界上還存在激烈的爭論，反對者認(rèn)為無限的專利只會(huì)影響創(chuàng)新的努力，爭議歸爭議，但是美國、日本、歐洲等發(fā)達(dá)地區(qū)已經(jīng)開始重新修改了各自的專利審查指南。增補(bǔ)了許多有關(guān)商業(yè)方法軟件發(fā)明的審查指導(dǎo)意見，可以認(rèn)為目前三方專利局已不再注重軟件可專利性問題的討論，而是更多關(guān)注和討論軟件發(fā)明的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，即專利審查的第二道門檻 ：專利三性的問題。歐盟委員會(huì)批準(zhǔn)了對歐盟軟件專利指令進(jìn)行的有爭議的修改，為在歐洲廣泛申請軟件專利鋪平了道路。
歐洲各國已經(jīng)授予了多達(dá)30000萬項(xiàng)各種軟件專利，光是一個(gè)網(wǎng)上購物就已經(jīng)有了20個(gè)專利。某些軟件一旦被授予專利，程序員們就很難繞得開，他們面臨的將是一個(gè)專利雷區(qū)，只有支付專利費(fèi)才能開發(fā)軟件，所有的公司將必須為其軟件產(chǎn)品提供專利許可費(fèi)用，這些公司并沒有真正的產(chǎn)品或服務(wù)業(yè)務(wù)，僅僅依靠專利許可證的發(fā)布而獲得盈利。
在我國一向不注意保護(hù)自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，加入世貿(mào)后，被國外的公司揮舞知識(shí)產(chǎn)權(quán)的大棒打得暈頭轉(zhuǎn)向，如果還不注意保護(hù)自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，可能會(huì)出現(xiàn)類似美國的大型企業(yè)在專利之爭中占優(yōu)勢地位的情況。
我國也開始討論軟件的申請專利問題。有的軟件公司開始為他們開發(fā)的軟件申請專利，據(jù)說瑞星公司在國內(nèi)外申請了至少六項(xiàng)專利。

作者：王瑜，北京鼎鐘律師事務(wù)所，電話：010-51662214，電子信箱：[email protected]