[ 嚴健 ]——(2004-7-24) / 已閱65909次
不管康德的等量報應還是黑格爾的等價報應都是基于報應主義理論。報應論是早期死刑存置論最根本的立論�？档抡J為的刑罰應該和犯罪的形態(tài)的等同就是正義，強調(diào)的是一種平等性，將平等甚至視為爭議的基本要求，因而刑法的平等導致對等量性的追求。從而認為保留死刑是因為死刑與殺人等行為具有行為與刑罰之間具有平等性。但是康德的這種等量報應理論本身在邏輯上就是矛盾的，一方面他提出犯罪與刑罰之間形態(tài)的等同，而另一方面而否定“以牙還牙，以血報血”這種原始的同態(tài)復仇的方法。這是康德等量報應理論基于死刑存置中難以回避的問題。
這樣在康德之后，黑格爾就提出等價報應，認為犯罪與刑罰之間的價值的等同，從而替代康德的性狀的等同，這是黑格爾等價報應的一大特色。死刑的價值本身就在于生命，而與生命等價的只有生命，因此對殺人者處以死刑完全是必要的和正當?shù)模驗闆]有別的東西可以替代生命的價值。他從物的使用價值出發(fā)，推演出物的交換價值，也即一般意義上的價值，是具有一定科學性的。[13]但是價值之評判畢竟是人主觀的認識，而主觀的認識是隨著一些客觀事物的變遷而改變的�？赡茉谀硞�時期，財物的價值可以相對的等同于自由，但是也可能在某些時期，財物的價值僅僅等同于財物，這就反映了人類對價值的評判不是永恒不變的，而是時時變遷的。因此黑格爾的這種等價報應對價值的比較過分絕對化，因此是存在缺陷的。
從功利論出發(fā)的主張死刑具有最大的個別預防功能的刑事實證學派學者,不乏其人。加羅法洛主張的死刑可以把犯罪人徹底的排除在社會圈，剝奪其社會權利，便是此種立論的外在表現(xiàn)。死刑確實可以消除犯罪人再犯的可能性，而達到特殊預防的作用，這是別的任何刑罰方法都無法比擬的。道理十分簡單，死刑剝奪的是人的生命，當然的也永遠的剝奪了犯罪人再次犯罪的能力了，所謂的“鬼魂犯罪殺人”卻只存在于一些魔鬼小說中。而其他刑罰方法卻不可能徹底的剝奪犯罪人再次實施犯罪的可能性，不管從邏輯分析還是這是現(xiàn)實情況看，這是個不爭的事實。但是對于犯罪人真的需要排斥出社會圈嗎？這種排斥是必要的嗎？刑罰的屬性之一就是教育屬性，如果判處一個人死刑，那么怎樣去體現(xiàn)刑罰屬性呢？另外像加羅法洛的這種刑罰觀是建立在自然法則之上，而自然法則是否存在本身就存在極大的爭議，因此死刑保留論中從功利出發(fā)的此種立論也并非無懈可擊。
三. 死刑價值之分析
從死刑存廢之爭看，筆者認為不管是死刑的存置論還是廢除論，他們的理論基礎或者是基本立論都存在合理的一面，這些合理因素是長達兩個世紀的死刑存廢之爭所留下來的寶貴財富，也為現(xiàn)在的死刑制度的設置和發(fā)展都起到了很大的影響作用。同時，死刑存廢論也都存在著各自不合理的地方，而這些不合理的因素是死刑存廢論的理論糟粕或誤區(qū)，這些不合理因素可能影響我們對死刑正確的認識和全面的評價，也極易將死刑研究引入歧途。
正確認識死刑價值是我們對待死刑制度時，首先需要做出的反應。任何刑罰的方法都以其存在的一定價值作為其存在的依據(jù)與前提，死刑作為刑罰的一個刑種亦不例外。從持廢除論的貝卡里亞、邊沁等還是持存置論的康德、黑格爾等人，他們在論證死刑廢除論亦或存置論時，其根本的出發(fā)點都是死刑的基本價值。因此，從價值論的角度來審視死刑制度存在的根據(jù)，才是考察死刑的最重要的一個基點。
價值本身是一個哲學范疇的概念，其具有多種含義和豐富的內(nèi)涵。在法學上，有些西方學者將法律的價值界定為秩序、公平與個人自由；我國則有學者認為刑法的價值包括公正、謙抑和人道。[14]刑罰價值是社會自由意志活動的產(chǎn)物，其價值就應該是滿足社會需求的某種東西。換句話說，就是刑罰對于社會有用的，而且為社會所追求的，便是刑罰的價值的基本內(nèi)容。刑罰是一種法律的制裁手段，其價值當然不能離開法律的價值范圍之外。因此筆者認為，刑罰的價值歸根到底，可以用效益、公正與人道來表述。而死刑是刑罰的一個刑種，因此分析死刑的基本價值時也應當從死刑是否符合刑罰的效益、公正與人道性進入。
（一）死刑的效益性分析
刑罰的效益性是產(chǎn)生于刑罰之于法律的秩序價值之中。所謂效益，也就是指效果和利益。[15]死刑的效果產(chǎn)生于死刑的功能之上，而利益則是由死刑功能產(chǎn)生的效果作為產(chǎn)出或收益，與死刑對于人之權利的剝奪作為投入或代價而產(chǎn)生的投入產(chǎn)出比，確切的說是指作為收益的死刑所實際保護的權益扣除作為成本的死刑所實際剝奪的權益后的剩余值。
1.死刑的效果
死刑的效果主要是體現(xiàn)在死刑基于犯罪人之上而產(chǎn)生的某種實際效果與作用。死刑的功能是死刑效果的前提，刑罰的功能在于預防犯罪，具體說在于一般預防與特殊預防。死刑作為刑罰的一種方法，其功能也表現(xiàn)在一般預防功能與特殊預防功能。
（1）.死刑的一般預防功能
一般預防是指通過對犯罪人使用一定的刑罰，對社會上的其他人產(chǎn)生的阻止其犯罪的作用。而一般預防又可具體分化為對被害人的功能和對社會的功能。具體而言，對被害人產(chǎn)生的是一種安撫功能，即滿足被害人要求懲罰犯罪的強烈愿望，撫慰其受到的精神創(chuàng)傷，并使其盡快從犯罪所造成的痛苦中解脫出來。[16] 對于死刑的安撫功能，我們無須做太多的論證，因為就如同死刑之于殺人者，在“殺人者死”這樣的當前思想基礎下，讓殺人者償命比什么都可以更好的安撫受害者家屬的心靈創(chuàng)傷。對社會的功能即一種社會預防，也就是說以刑罰的嚴厲后果警告社會上的其他人，告誡他們不要去犯同樣的罪，否則將受到刑罰的懲罰，從而產(chǎn)生防衛(wèi)社會的功效。防衛(wèi)社會，需要的是一種威懾效果。不管承不承認，死刑的威懾效果是十分明顯的，威懾里的大小在于刑罰的嚴厲性，死刑剝奪的是人最基本的權利：生命，因此在如此嚴厲的刑罰下，死刑的社會預防功能也是顯而易見的。
（2）.死刑特殊預防功能
特殊預防功能，亦稱個別預防，是指通過對犯罪人適用一定刑罰，使其永遠或一段時間內(nèi)喪失再犯能力。死刑的特殊預防功能比其一般預防功能更為明顯，因為死刑剝奪的是人的生命，而人的活動所需要的基礎便是使人作為人而去為一切行為的生命。當人的生命被剝奪后，其便不再具有這個基礎，也不可能再去為任何的行為，自然也不可能再去為犯罪行為了。因此死刑的特殊預防功能也較其他刑罰方法更大。
2.死刑的利益
死刑的利益就是作為收益的死刑所實際保護的權益扣除作為成本的死刑所實際剝奪的權益后的剩余值。死刑所保護的某種利益是死刑的收益或稱之為產(chǎn)出，死刑的耗費則作為死刑的投入或稱為為死刑成本。死刑的成本就是死刑剝奪的內(nèi)容，死刑剝奪的是人的生命，而生命的價值卻是具有一個唯一性，因此死刑的成本便是一個“不變價”。由此可見，死刑的利益大小是和其所保護利益大小成正比的。當保護利益大時，死刑的收益亦大；當死刑保護的利益較小時，死刑產(chǎn)生的收益亦較小。死刑的利益分析便是對死刑投入與產(chǎn)出的分析，其基本準則在于死刑所所保護的利益越大那么我們就可以說死刑更符合利死刑的利益價值，反之則死刑不具有利益價值。
刑法保護的是某種法益，而刑罰剝奪的則是因犯罪行為而喪失的某種權益。從存在死刑的各國刑法規(guī)定來看，死刑一般是規(guī)定在一些罪行極其嚴重的罪名之上，例如在一些非法剝奪他人生命、嚴重危害公共安全或者嚴重危害國家安全的罪名上。而這些被法律所保護的法益在利益比較上都至少不低于死刑所剝奪的利益。例如非法剝奪他人生命的一些罪名，刑法所保護是他人的生命，而由此配置死刑，剝奪的亦是生命，生命與生命的比較，至少可以說明所保護的利益不低于被剝奪的利益，從而可以認為是一種投入與利益保護想等；而當死刑配置于危害公共安全或國家安全的罪名上，刑法保護的便是高于個人生命的公共安全或國家安全，其配置的死刑從成本上說可以認為是小于收益的。而當所保護利益大于所剝奪利益的時候，死刑功能達到最大而投入?yún)s較小時，我們可以認為這是一種“有利可圖”。所以死刑規(guī)定在一些非法剝奪他人生命、嚴重危害公共安全或者嚴重危害國家安全的罪名上，是符合死刑利益價值的
3.死刑的效益性總結
通過以上分析，我們不難看出，死刑的效果較其他刑罰大，而在利益性上卻要分不同情況看待。綜合考慮便不難得出這樣一個結論：在一些保護法益價值大于生命價值的罪名上，例如非法剝奪他人生命、嚴重危害公共安全或者嚴重危害國家安全的罪名上配置死刑，由于其效果最大同時收益大于投入因此具有利益性，因此，這時的死刑是具有效益性的。而在一些保護法益小于生命價值的罪名中，例如在一些侵犯財產(chǎn)罪名上或一些侵犯人身健康的罪名上配置死刑，雖然死刑的功能仍然達到最大性，但由于所保護的利益比較中，作為收益的財產(chǎn)價值明顯小于人之生命價值，因此沒有達到保護利益的最大化，所以我們可以說，這時的死刑是沒有效益性可言的。
（二）死刑的公正性評析
公正性也是刑罰的基本價值之一。刑罰的公正性是產(chǎn)生于刑罰基于作為法律價值之一的公平的實現(xiàn)關系之中。公正指公平正直，沒有偏私，即公平和正義。[17]因此死刑的公正性分析也要從公平與正義進入，細言之就是分析死刑的公正性內(nèi)容時，看死刑自身存在是否正當，死刑運用是否公平。
1.死刑存在的正當性評析
從歷史角度看，死刑存在的正當性很少受到質(zhì)疑，哪怕是死刑廢除論學者，也很少在論述其廢除觀點時對死刑存在的正當性進行發(fā)難，因此，死刑的正當性幾乎成為一個不容置疑的命題了。但是也有少數(shù)學者對此發(fā)難，例如意大利著名的刑法學家貝卡里亞，其從社會契約的基礎上，否認國家擁有判處公民死刑權利，從而認為死刑存在的非正當性。但是正如筆者在上文所分析的，貝卡里亞的分析是建立在一種虛幻的理論基礎之上——社會契約論，以此作為否認死刑的依據(jù)，顯然是軟弱無力的。刑罰是作為懲治犯罪，防衛(wèi)社會的法律制裁手段出現(xiàn)的。死刑是最原始的刑罰方法，是基于原始的“以命償命”式的同態(tài)復仇的思想下產(chǎn)生的，其本身就是原始社會公正要求的產(chǎn)物。犯罪被認為是一種惡因，而死刑作為惡果表現(xiàn)形式之一，從而產(chǎn)生一種派生與被派生的關系，是一種先驗的、天然的正當。因此死刑存在的正當性是應當?shù)玫匠姓J的。
2.死刑運用的公平性評析
死刑的存在符合正當性，但是并不意味著死刑便具有公正性。因為死刑存在的正當性僅僅是死刑公正性價值的一個組成部分，只有當死刑運用的具有公平性，才可以說，死刑具有公正性價值。死刑運用的公平性指的是死刑必須運用在一些必要的犯罪上方屬于公平，換句話說，只有對一些必要的犯罪使用死刑才符合死刑適用的公平性。那何謂公平呢？從目前的社會觀念看，等價觀念是實現(xiàn)公平的基礎。刑罰的屬性包括懲罰屬性和教育屬性，并且以懲罰屬性為主，這就意味著刑罰不可能實現(xiàn)一種絕對的等價、一種一對一的利益等價。因此這種等價觀念在死刑運用上的表現(xiàn)就是死刑所保護的利益必須大于或者等于其所剝奪的利益方可能形成一種“等價”，也只有這樣方能達到死刑適用的公平。
死刑剝奪的是人的生命，因此如果死刑的適用要符合公平，那么死刑所適用的犯罪，必須侵犯的權益高于個人生命，這樣才能形成一個“等價”。與人的生命能形成“等價”關系的，從微觀看，只有生命。因為對于個人來說，生命是至高無上的，沒有任何東西比生命更“值錢”。因此對于侵犯個人權益的犯罪而言，只有對于故意殺人罪與死刑之間才能形成一個“等價”關系，從而達到死刑的公平性。但是從宏觀而言，人是自然意義上的人的同時，還是社會意義上的人。因此生命在微觀上屬于一種至高無上的權益的同時，其在宏觀的社會上也具有特定的權益價值。個人是社會組成的細胞，因此個人的一切權利都是社會權利的一部分。國家是社會權益的保護者，國家的安全當然的比個人利益重要，因此對于侵害國家安全的犯罪適用死刑也是可能符合“等價”觀念，從而達到死刑的公平性的。另一方面，如前所述，個人的一切權利都是社會權利的一部分，社會利益是個人利益的集合，因此社會公共安全毫無疑問的高于個人生命，所以在危害公共安全罪中適用死刑，也是可能符合“等價觀念”而形成死刑的公平性。
需要指出的是，筆者認為，等價觀念是人的一個主觀判斷，而主觀判斷是隨著文化背景、人文思想等因素的變化而變化的。從目前社會的一般價值觀而言，個人生命、公共安全、國家安全的價值均不低于個人生命。但是，社會在前進，觀念在改變，也許在將來的某天人們對于個人、社會、國家的關系會有不同的理解，從而影響“等價觀念”。因此筆者認為死刑適用的公平性中的公平是一個相對的公平、不穩(wěn)定的公平。
3.死刑的公正性總結
死刑的存在具有天然的、先驗的正義，而死刑適用于殺人罪、危害國家安全罪、危害公共安全罪，都是符合社會“等價觀念”，而達到死刑的公平性。因此我們可以說與死刑效益性一樣，死刑在存置于殺人罪、危害國家安全罪、危害公共安全罪中是符合公正性價值的。但是鑒于死刑適用公平性的相對性和不穩(wěn)定性，筆者認為對于整個死刑公正性而言也是一個相對價值概念，是一個可能變動的概念。
（三）死刑人道性評析
刑罰的人道性是產(chǎn)生于刑罰基于作為法律價值之一的個人自由的實現(xiàn)關系之中。個人自由是刑罰人道性的前提，雖然刑罰是以剝奪人的重要權益為內(nèi)容，但是刑罰的人道性要求刑罰剝奪的不能是人最基本的權益。基于法律個人自由價值而產(chǎn)生的不能對個人剝奪基本權利構成了刑罰人道性的實質(zhì)淵源。[18]基于此淵源，我們可以把死刑是否具有人道性評判歸納為死刑剝奪的是否為人的基本權益，如果死刑是以剝奪人基本權益為內(nèi)容，那么就可以認為死刑是不符合刑罰人道性要求，從而認定死刑的不人道性。死刑是以剝奪人生命權益為基本內(nèi)容的刑罰，由此可見對生命的認識是判斷死刑是否符合人道性要求的決定因素。
在人的所有權利中，生命是人最基本的權利。一方面，生命是人存在的標志。人之所以成為人，是以生命作為前提和依據(jù)的。試想，如果連生命都沒有了，還能稱呼為人嗎？另一方面，生命是個人其他權益存在的基礎和載體。生命的喪失和終結同時意味著其他權益的喪失和終結。試想，生命的喪失和終結就是人的消滅，而當人都不存在的時候，其他權利還有存在的可能性嗎？
正是由于生命作為人存在的唯一標準，以剝奪人生命的死刑必定不能達到刑罰的人道性要求，從而得出死刑不人道的結論。其理由便是死刑剝奪了人最基本的權益——生命。刑罰人道性的本質(zhì)內(nèi)涵也要求，即使刑罰剝奪人的重要權益，但是同時也要把被剝奪權益人當人看。死刑在剝奪生命的同時意味著不再把人當人看待，而當成物。[19]因為生命是人存在的唯一標準，對生命的剝奪就是對人存在的否定，因為失去生命的“人”是沒有任何社會意義的。
死刑的不人道不僅表現(xiàn)在對基本權益的剝奪，同時表現(xiàn)在死刑不可避免的順帶剝奪了人的其他所有權益。[20]死刑雖然在形式上剝奪的僅僅是人的生命權，但是人生命權以外的所有權利均是基于生命權基礎之上的，依附于生命。死刑邏輯上確實剝奪的僅僅是人的生命，但是當生命失去的時候，其他所有權利都不可避免的一起隨著生命的剝奪而剝奪。因此死刑在剝奪生命的同時，必然順帶的剝奪了人的其他所有權利。而刑法人道性則要求刑罰不能剝奪應受剝奪權利之外的權利，也即刑罰只能剝奪應該剝奪的權益而不能剝奪該具體刑罰內(nèi)容之外的權益。由此可見，死刑的不人道性。
死刑的不人道性也得到了世界范圍內(nèi)的廣泛認同。國際人權組織大多對死刑的不人道做過詳細的論述，而且也向聯(lián)合國提交過基于死刑不人道而要求廢除死刑的請求。聯(lián)合國也不斷通過一些決議從保護人權出發(fā)暗示死刑的不人道性，例如《公民權利和政治權利公約》等等。綜上所述，死刑的不人道性即在邏輯辨證中成立，亦得到現(xiàn)實生活中的廣泛認可。
（四）死刑價值的綜合評說
從筆者以上的分析表明，死刑是一種具有效益性、公正性但不人道的刑罰。如果基于前兩個價值，我們應當保留死刑，而如果從人道性看，我們又應該廢除死刑。死刑的價值沖突決定了死刑的命運。
人類始終存在著對正義的追求，正義如同日月星辰一樣始終照耀著、指引著人類追求理想社會狀態(tài)的發(fā)展道路。正義是人類追求的首要目標，與正義對應的公正因此成為了人們制定法律后的首要追求目標，或者說公正價值居于法律價值首要位置�；诜蓛r值實現(xiàn)中的刑罰價值也受到法律價值輕重次序的決定。公正性當然的也就成為刑罰的首要價值，而作為刑罰刑種的死刑，公正性也就理所當然的成為死刑價值的核心。
從公正性角度看，在社會的等價交換觀念引導下，死刑配置、適用于一些特殊犯罪是具有公正性的。但是正如筆者在上文所分析的，等價觀念是人的一個主觀判斷，而主觀判斷是隨著文化背景、人文思想等因素的變化而變化的，因此死刑的公正性價值并非是一個永恒不變的價值。
從人道性我們得出的結論是死刑的廢除。但是由于死刑公正性價值的首要性和核心地位，死刑的人道性價值必須服從公正性價值。然而，從社會發(fā)展的角度看，死刑的人道性與公正性正在逐漸的交叉融合，公正性的判斷已經(jīng)不僅僅是死刑的公正與公平。而是慢慢的以人道性作為公正性成立的前提和基礎。因為，社會是由無數(shù)的人構成，犯罪人也是社會的一員，對待犯罪的態(tài)度在一定程度反映了社會的公正、正義程度。從歷史的發(fā)展看，這種人道性融于公正性是有目共睹的，歷史上一些殘酷肉刑，由于其非人道化而逐漸的退出了歷史的舞臺，雖然這些肉刑從現(xiàn)在的公正性分析是存在一定合理性的，但是由于人道性的逐漸融入導致公正性的整體評價受到了很大的“折扣”。所以筆者認為，隨著國際人權觀念的普及和民權運動的發(fā)展，人道性越來越為人們所認可，社會的等價觀念也隨著這種人道性的增強而在刑罰的公正性價值有所改變。可以設想，在人道性越來越重視的背后，死刑的公正性基礎將受到前所未有的挑戰(zhàn)，可以預計，也是筆者希望：死刑在將來的某天由于失去了公正性價值的保護而逐漸走向衰亡。
四. 我國死刑制度現(xiàn)狀
我國是四大文明古國之一，早在大禹時期就有死刑這種刑罰。在漫長奴隸社會和封建社會中，死刑基本上作為第一刑罰予以使用。進入新中國后，我國為了打擊和鎮(zhèn)壓反革命分子，在政府制定的一些法律中也規(guī)定了死刑。79年刑法典頒布，到后來97年修改刑法，哪怕至今，不管是我國的刑事政策、立法還是司法，對于死刑都是情有獨鐘的。刑事政策則從來未對死刑真正開過“綠燈”，死刑也同樣充斥著我們的刑法典，并且實踐中大量的重刑犯人被判處死刑。
（一）我國死刑之刑事政策現(xiàn)狀
我國雖然歷來對于死刑政策都是表面的軟化處理，提出“不可不殺”、“盡量少殺”、“防止錯殺”等口號。其中“盡量少殺”又可具體化為“可殺可不殺的，不殺”。但是真正到了體現(xiàn)刑事政策的時候，卻往往是360度的大轉彎。從20世紀80年代開始的歷次嚴打活動中看，在亂世必用重典的刑事指導思想下，原來“可殺可不殺的，不殺”的死刑口號卻演變?yōu)椤翱蓺⒖刹粴⒌�，殺”、“為了不放縱犯罪，要多殺”等重刑思想口號。雖然在1997年和1998年我國分別簽署了《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》與《公民權利和政治權利公約》，開始逐漸重視在堅持打擊嚴重危害社會治安的犯罪與經(jīng)濟犯罪的同時，保護特殊群體的人權問題。但是這種根深蒂固的重刑思想和重刑文化背景卻并沒有得到根本醫(yī)治。而這種刑事政策卻直接影響著我國的立法與司法。
（二）我國死刑之立法現(xiàn)狀
刑事政策首先體現(xiàn)在立法上，死刑亦是如此。從原先79刑法的28個死刑罪名到97刑法的68個死刑罪名，正好反映了我國死刑政策的從限制到放寬的發(fā)展趨勢。當然這種趨勢是建立在高犯罪率的基礎上，反映了立法者想通過死刑來鎮(zhèn)壓犯罪的目的，但是事實證明這是錯誤的，犯罪率并未因死刑在立法上的增多而降低。目前《刑法》分則的十章犯罪中，除第九章瀆職罪以外，每一章都規(guī)定有死刑罪名。雖然較79年刑法對死刑進行了部分限制，例如在總則中刪除了已滿16歲未滿18歲的人不適用死緩，從而徹底遵循了國際上對未成年人不適用死刑的標準，但是在分則中大量規(guī)定了最高法定刑是死刑的罪名，并且其中一些罪名在適用死刑的標準上較修改前有所降低。我國目前的立法現(xiàn)狀正好與目前的刑事政策相互輝映。
（三）我國死刑之司法現(xiàn)狀
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