[ 何勤華 ]——(2000-11-21) / 已閱41338次
法學(xué)形態(tài)考——“中國古代無法學(xué)論”質(zhì)疑
何勤華*
法學(xué)形態(tài)，是法學(xué)理論研究中一個重要的問題，它關(guān)系到我們對中國古代到底有沒有法學(xué)這個有著重大分歧的問題的基本看法。因此，盡管法學(xué)形態(tài)以前還沒有人提起過，研究它也有相當?shù)碾y度，筆者還是想對它作一些探討。
一
中國古代有沒有法學(xué)，這是一個頗有爭議的問題。
中國、日本和美國等大部分學(xué)者一般都認為，中國古代有法學(xué)，而且比較發(fā)達、完善，如中國近代法學(xué)家沈家本在《法學(xué)盛衰說》一文中，就詳細論述了中國古代法學(xué)在戰(zhàn)國、秦漢、魏晉、隋唐、宋元以及明清等各個階段的發(fā)展過程，并得出了“法學(xué)之盛衰，與政之治忽，實息息相通。然當學(xué)之盛也，不能必政之皆盛；而當學(xué)之衰也，可決其政之必衰”的著名論斷。①中國現(xiàn)代法制史學(xué)者陳顧遠也在《中國法制史》一書中指出，戰(zhàn)國時代是中國古代法學(xué)的最盛時期，具體表現(xiàn)為“法理探討，戰(zhàn)國為最著”，“律文整理，戰(zhàn)國集其成”等。②此后，中國學(xué)者如張國華、張晉藩、林劍鳴、高恒、武樹臣、俞榮根、周密、王潔卿，日本學(xué)者中田薰、仁井田陞、滋賀秀三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美國學(xué)者藍德彰（John
D.Langlois Jr.）等，包括中國最權(quán)威的法學(xué)辭書《中國大百科全書·法學(xué)》，都程度不同地表達了與沈家本和陳顧遠相近的觀點。
但近年來，也有一些學(xué)者認為，中國古代沒有法學(xué)，法學(xué)是西方文化的產(chǎn)物，是至近代才傳入中國的“舶來品”。如梁治平認為：“中國古代雖有過律學(xué)的興盛，卻自始便不曾產(chǎn)生何種法學(xué)”。③張中秋進一步指出，中國古代只有律學(xué)，而無法學(xué)，因為“‘律學(xué)’與‘法學(xué)’絕不是一個簡單的名字之別，也不是一個無關(guān)緊要的措詞之爭，而是反映了兩種形態(tài)的法律學(xué)術(shù)不僅僅在外延上（這是次要的），尤其是在內(nèi)涵即質(zhì)的規(guī)定性上，存在著根本的區(qū)別�！雹軈^(qū)別在哪里呢？區(qū)別就是法學(xué)以正義為核心，而律學(xué)中則無正義的位置，而“離開了圍繞正義而展開的上述諸問題（即關(guān)于法的本質(zhì)和法的價值等——引者）探討的法律學(xué)術(shù)，不應(yīng)該稱之為法學(xué)�！雹�
筆者認為，這兩種彼此對立的觀點，在一定竟義上都是正確的。對前者而言，中國古代的確存在著法學(xué)，不僅有“法學(xué)”這一術(shù)語，⑥而且在漢、晉、隋、唐，其法學(xué)研究也曾達到古代世界所少有的繁榮境界，我國七世紀的著名法典注釋書《唐律疏義》，無論在結(jié)構(gòu)體系的合理性、概念闡述的科學(xué)性、條文注釋的完整性、原則內(nèi)容的系統(tǒng)性等方面，都可以與古代羅馬查士丁尼《國法大全》相媲美。說中國古代沒有法學(xué)，人們很難接受。對后者而言，現(xiàn)代意義上的法學(xué)的確是近代才經(jīng)由日本從西方傳入中國的。⑦中國古代存在的研究法律的學(xué)問，盡管在文字上、邏輯上對法律條文進行了詳細解釋，但它只注重君主和國家的利益，只關(guān)心刑罰的寬與嚴、肉刑的存與廢、是否允許親屬犯罪后相互容隱、子女可否為父母被殺復(fù)仇、皇帝應(yīng)否大赦，“律”、“令”等法條的具體運用，以及禮與刑、法與道的相互關(guān)系等，完全忽視對公民個人權(quán)利和自由所強調(diào)的公平、正義，以保障公民個人的權(quán)利和自由為使命是完全不同的東西。因此，也很難說服持這種觀點的學(xué)者接受中國古代存在法學(xué)且比較發(fā)達的結(jié)論。
那么，問題的癥結(jié)在哪里呢？筆者認為，上述兩種觀點，雖然講的都是事實，但只表達了對法學(xué)這一社會現(xiàn)象和學(xué)術(shù)領(lǐng)域的一個側(cè)面的認識，只表達了法學(xué)發(fā)展中的部分真理，因而沒有能夠得出一個比較完整的概念，說出為大家都能接受的道理。
法學(xué)首先是一個歷史的概念，它是在不斷發(fā)展變化的。古代羅馬的法學(xué)，與中世紀西歐以意大利波倫那大學(xué)為核心發(fā)展起來的注釋法學(xué)就不一樣，而中世紀的注釋法學(xué)與近代資產(chǎn)階級革命以后的法學(xué)也不一樣，二次世界大戰(zhàn)以后，西方的法學(xué)又發(fā)生了重大的變化。因此，將法學(xué)視為一種靜止的狀態(tài)是不符合事實的。
法學(xué)，也是一個哲學(xué)的概念，即在歷史上的各種法學(xué)之中，既存在著共同的因素，如講法學(xué)者必有一種指導(dǎo)思想（或法的精神）體現(xiàn)在其中，必然要對法的起源、本質(zhì)、特征以及法與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系作出闡述，也必然要對法律條文進行注釋，等等。但是，法學(xué)又有各種表現(xiàn)形態(tài)，在世界上，東方的法學(xué)與西方的法學(xué)不同；在西方法學(xué)之中，大陸法學(xué)與英美法學(xué)不一樣；即使在同一個大陸法學(xué)之內(nèi)，各個國家的法學(xué)也呈現(xiàn)出各種不同的特點，因而顯得千姿百態(tài)。法學(xué)，就是這樣一個包含了普遍性和特殊性的哲學(xué)現(xiàn)象。如果不承認這一點，我們就不能正確認識法學(xué)的本質(zhì)和法學(xué)發(fā)展的客觀規(guī)律。
法學(xué)還是一個文化的概念，即法學(xué)作為社會文化的一個層次，作為一門學(xué)術(shù)或?qū)W問，它是可以分為若干層次的，有低級發(fā)展水平的法學(xué)形態(tài)，也有中級、高級發(fā)展水平的法學(xué)形態(tài)。比如，羅馬法學(xué)，盡管在古代世界是最為發(fā)達、最為完善的法學(xué)形態(tài)，但它與現(xiàn)代法學(xué)相比，又顯得比較簡陋、比較原始，比較落后了。
所以，在沒有對上述問題作出周密的分析之前，就說中國古代有或者沒有法學(xué)，我認為是一種片面的、膚淺的認識，也無法正確回答大家所要解決的論題。事實上，無論是從哲學(xué)、歷史，還是文化上看法學(xué)這一社會現(xiàn)象，都遇到它的發(fā)展形態(tài)問題。只有弄清了這個問題，才能正確回答中國古代有否法學(xué)，以及它與近現(xiàn)代西方法學(xué)有何區(qū)別，各個形態(tài)的法學(xué)在其發(fā)展過程中有哪些共同的規(guī)律等等深層次問題。
二
按照各種漢語辭典的解釋，所謂形態(tài)，就是指“事物的形狀和表現(xiàn)”。這一解釋，對認識動物、植物或其他自然界的物品而言，是完全可以領(lǐng)會和理解的，但用于分析闡述法學(xué)這一學(xué)術(shù)領(lǐng)域，就似乎感到過于抽象和不夠了。為此，讓我們再來看看英文對形態(tài)一詞的解釋，或許能對我們有點啟示。在英文中，關(guān)于形態(tài)，共有四個詞表示，即form,formation,shape,pattern。除pattern一詞外，其他三個詞在表示事物的形狀、形態(tài)的同時，還表示事物的種類、類型、格式、外形、結(jié)構(gòu)、條理、組織、輪廓、方法、慣例、具體表現(xiàn)、各部分的組合、有條理的安排等。其中，“事物的具體表現(xiàn)”、“各部分的組合”和“有條理的安排”等釋義尤為重要。
了解上述英文中關(guān)于形態(tài)一詞的詮釋，對我們分析法學(xué)的形態(tài)具有重要意義。具體言之，我們認為，法學(xué)形態(tài)，是指法學(xué)的具體表現(xiàn)形式，或法學(xué)之內(nèi)部結(jié)構(gòu)的組合形式，也就是說，作為一門學(xué)科，一種學(xué)術(shù)，一種社會現(xiàn)象，法學(xué)是由各種要素組合而成。這些要素主要有：經(jīng)濟其礎(chǔ)，立法基礎(chǔ)，世界觀（指導(dǎo)思想）或理論基礎(chǔ)（法哲學(xué)，即對法的本質(zhì)、價值、起源、作用、法與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系等的研究、闡述），研究內(nèi)容（法律主體、法律關(guān)系、法律規(guī)范等），法的體系，原則，概念術(shù)語，分支學(xué)科和相關(guān)學(xué)科，法學(xué)教育，法學(xué)研究方法，法條注釋。⑧
上述分析，盡管簡單，但已可以使我們得出如下幾點結(jié)論：
第一，在上述各法學(xué)形態(tài)要素中，有些是一般要素，有些則是必備要素，如法學(xué)世界觀（理論基礎(chǔ)、法哲學(xué)）、法條注釋學(xué)、法學(xué)研究作品（著作、論文）等，只有具備了這些必備要素，我們才可以認為其已有了法學(xué)，反之，則不存在法學(xué)。至于那些一般要素具備與否，只是表明該國、該地區(qū)的法學(xué)的發(fā)達和完整程度，而不涉及有否之問題。但這并不是說，一般要素是不重要的，因為正是由于有這些一般要素的差異的存在，才使世界各國的法學(xué)發(fā)展呈現(xiàn)出先進與落后、發(fā)達與簡陋、完整與殘缺等千姿百態(tài)的局面，才奏成一曲豐富多變的動聽的法學(xué)發(fā)展交響樂；
第二，我們以前經(jīng)常說的，法學(xué)就是關(guān)于法的學(xué)問，其使命是為了幫助法的制定和實施，因此，凡是歷史上產(chǎn)生過法的國家或民族，都存在過法學(xué)這種觀點是不對的，至少是不精確的。因為法學(xué)是一種由各種要素組合而成的體系，光有法律未必一定能產(chǎn)生法學(xué)，只有具備了那些必備的形態(tài)要素，才能認為已形成了法學(xué)；
第三，法律思想不等于法學(xué)，法哲學(xué)也不等于法學(xué)，它們都只是法學(xué)的一個形態(tài)要素，一個組成部分。在有法律存在的場合，可能有法律思想，或法哲學(xué)，但未必就發(fā)展起了法學(xué)；
第四，由于法學(xué)形態(tài)要素經(jīng)常處在變動之中，因此，由其組合而成的法學(xué)形態(tài)也是非常豐富多彩的，決不僅僅是一種單調(diào)的、固定的模式。比如，有的法學(xué)形態(tài)，其法哲學(xué)可能非常發(fā)達，但其法條注釋并不嚴謹、細密；有的法學(xué)形態(tài)，其法律注釋學(xué)非常發(fā)達，但其法哲學(xué)可能非常貧乏；也有的法學(xué)形態(tài)，其私法部分的規(guī)定和解釋可能很系統(tǒng)，但在公法方面沒有什么成就，等等；
第五，由于決定法學(xué)的形態(tài)的最終要素是該社會的生產(chǎn)方式以及相對應(yīng)的文化類型，而在世界歷史上又存在著多種不同的生產(chǎn)方式和文化類型，因此，在世界歷史上就可能存在著多種法學(xué)形態(tài)。
八十年代初，我國法學(xué)界曾對法學(xué)體系展開過熱烈的討論，提出了諸多見解，如三分說、五分說、七分說，等等。⑨這里，“體系”一詞，按現(xiàn)代漢語辭典的解釋，是指：“若干有關(guān)事物或某些意識互相聯(lián)系而構(gòu)成的一個整體�！痹谟⑽闹�，“體系”一詞是由system和setup兩個術(shù)語來表示的，其中心意思為系統(tǒng)、制度、方法、秩序、分類等。法學(xué)體系，一般是指法學(xué)的部門法學(xué)分科的問題，是法學(xué)學(xué)科的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，即法學(xué)的各個分支學(xué)科“相互關(guān)聯(lián)而又相互區(qū)別的系統(tǒng)”。⑩
法學(xué)形態(tài)理論與法學(xué)體系理論相近，在表現(xiàn)法學(xué)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、組成部分方面具有相同點。但兩者也有明顯區(qū)別，概括言之，法學(xué)形態(tài)的外延比法學(xué)體系的要寬，后者主要側(cè)重于其內(nèi)部構(gòu)成，尤其是各個部門法學(xué)分支學(xué)科的比例、發(fā)展與狀況的分析，而前者除了這些內(nèi)容之外，還要分析研究其賴以存在的經(jīng)濟基礎(chǔ)和立法基礎(chǔ)，其所運用的方法論，表示其發(fā)展程度的原則和概念的運用情況，其據(jù)以存在的法學(xué)教育狀態(tài)，法學(xué)主體即法學(xué)家階層的狀況，以及法學(xué)的學(xué)術(shù)研究氛圍、最終價值目標等。在內(nèi)涵方面，法學(xué)體系基本上是靜止的、平面的，即法學(xué)體系是在法學(xué)發(fā)展到一定的階段，形成為一個系統(tǒng)以后，再來分析其各個組成分支學(xué)科的合理性，以及如何保持協(xié)調(diào)以使法學(xué)成為一個有機的整體，更好地發(fā)展。而法學(xué)形態(tài)則注重于法學(xué)內(nèi)部構(gòu)成、組合的各種要素之間動態(tài)的、立體的發(fā)展變化上面，著重表現(xiàn)法學(xué)這門學(xué)科的狀況和表現(xiàn)形態(tài)及它的產(chǎn)生與發(fā)展方面（當然，也包括法學(xué)結(jié)構(gòu)的進一步完善方面），因此，法學(xué)形態(tài)與法學(xué)體系是反映法學(xué)內(nèi)部構(gòu)造以及發(fā)展規(guī)律的兩個相互聯(lián)系又相互區(qū)別的方面。筆者提出法學(xué)形態(tài)的問題，并不是玩弄概念游戲，而是試圖在研究法學(xué)的構(gòu)造與發(fā)展規(guī)律方面搞得更加細致一點，挖掘得更為深入一些。尤其是如同下面論述所表明的那樣，在分析古代社會有否法學(xué)存在這一點上，法學(xué)形態(tài)理論有著法學(xué)體系理論所無法替代的作用。因為，在古代社會，其法學(xué)不管如何發(fā)達，幾乎都只存在一個部門法學(xué)，或是刑法學(xué)，或是民（私）法學(xué)，用法學(xué)體系的理論去分析，可以說是無從著手的。
三
那么，根據(jù)上述法學(xué)形態(tài)的理論，世界歷史上哪些國家和地區(qū)存在過法學(xué)呢？
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