[ 曾杰 ]——(2022-1-24) / 已閱2875次

作者：曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任
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導(dǎo)語(yǔ)：在當(dāng)前許多虛擬貨幣類案件中，行為人為增加虛擬貨幣項(xiàng)目推廣效果，會(huì)設(shè)置各類動(dòng)態(tài)收益和靜態(tài)收益的模式，這類虛擬貨幣案件一般是以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪定性，主要原因是在這類模式中，動(dòng)態(tài)收益普遍通過鼓勵(lì)挖礦會(huì)員或者投資者發(fā)展下線人員，直接或者間接地根據(jù)發(fā)展的下線人員人數(shù)或銷售商品的業(yè)績(jī)作為返利依據(jù)。
但是，所有的傳銷類案件，可能都會(huì)有個(gè)需要關(guān)注的重點(diǎn)，即是否屬于團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷？
數(shù)字貨幣類傳銷案也不例外，會(huì)涉及此問題的討論。

正文：
團(tuán)隊(duì)計(jì)酬和詐騙式傳銷的區(qū)分
如果以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績(jī)?yōu)橛?jì)酬依據(jù)的單純的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷活動(dòng)，不作為犯罪處理。而構(gòu)成犯罪的傳銷活動(dòng)，是要求以拉人頭、騙取財(cái)物為目的，雖然兩種傳銷行為在外觀上有相似之處，但是性質(zhì)卻有天壤之別。
因此，針對(duì)當(dāng)前諸多涉?zhèn)麂N類數(shù)字貨幣案件，對(duì)此問題進(jìn)行區(qū)分，存在非常大的必要性。
比如在一些質(zhì)押挖礦或者通過傳銷方式獎(jiǎng)勵(lì)項(xiàng)目幣算力的模式中，傳銷項(xiàng)目本身是以銷售商品為目的，還是以騙取財(cái)物為目的，或者是否有騙取財(cái)物的行為，筆者認(rèn)為這將是未來該類傳銷模式案件中的一個(gè)核心問題。另外，還有涉案?jìng)麂N組織的返利依據(jù)，到底是拉人頭數(shù)量還是商品的銷售業(yè)績(jī)，則是司法實(shí)踐中不可避免需要直接論證的問題。

1.要構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，需要嚴(yán)格參照刑法的規(guī)定
比如某項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)，在以太坊上開發(fā)一個(gè)類似于compound的defi項(xiàng)目，即開發(fā)一個(gè)允許用戶儲(chǔ)存、質(zhì)押、借貸虛擬貨幣的智能合約，投資用戶可以將持有的某幾種主流幣質(zhì)押到智能合約規(guī)定的地址中，用戶可以定期像銀行儲(chǔ)蓄那樣定期獲得利息并且隨時(shí)取出本金，而利息則用項(xiàng)目方新開發(fā)的代幣支付，以此作為該平臺(tái)的靜態(tài)收益，而且項(xiàng)目方將部分新開發(fā)的項(xiàng)目幣在一些交易所上線發(fā)行，用戶可以把靜態(tài)收益在交易所變現(xiàn)；而該平臺(tái)還設(shè)計(jì)了一套動(dòng)態(tài)收益模式，即鼓勵(lì)用戶發(fā)展、介紹其他用戶加入投資儲(chǔ)蓄或者質(zhì)押，成為其下線用戶，上線用戶根據(jù)下線的投入數(shù)量給予項(xiàng)目方發(fā)行代幣的相關(guān)算力獎(jiǎng)勵(lì)或者直接給予代幣獎(jiǎng)勵(lì)。
由此可見，該動(dòng)態(tài)收益模式，符合傳銷行為中金字塔結(jié)構(gòu)、層級(jí)性返利和無限制拉人頭的基本特征。
但是符合這些條件就一定構(gòu)成傳銷犯罪嗎？
從犯罪和違法區(qū)分的角度出發(fā)，答案并非如此，傳銷分為兩種，即普通的行政違法型傳銷和詐騙犯罪型傳銷。
要證明構(gòu)成詐騙犯罪型傳銷，除了以上談到的幾個(gè)條件（金字塔結(jié)構(gòu)、層級(jí)性返利、無限制拉人頭），還需要滿足收取入門費(fèi)、以拉人頭數(shù)量為返利依據(jù)、騙取財(cái)物為目的三個(gè)關(guān)鍵性條件。
在部分質(zhì)押挖礦類傳銷案中，投資者或者參與者投入質(zhì)押到智能合約中的虛擬貨幣（比如USDT，以太坊）等等，由于智能合約的本身特點(diǎn)，部署在區(qū)塊鏈上，內(nèi)容公開透明、內(nèi)容無法被篡改，區(qū)塊鏈上網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)共同維護(hù)，智能合約永久運(yùn)行，因此，虛擬貨幣發(fā)行方對(duì)于智能合約上傳銷參與用戶投入的虛擬貨幣就無法挪用，也不能實(shí)現(xiàn)資金盤“拆東墻、補(bǔ)西墻”的非法目的，并非是用新加入者投入的資金、財(cái)產(chǎn)去兌付老用戶的返利和本金，返利的來源是項(xiàng)目方自己新發(fā)型的項(xiàng)目幣，而由于本身投資者是是用質(zhì)押或者存儲(chǔ)，定期或者隨時(shí)可以從公開的智能合約中取回自己的本金財(cái)產(chǎn)，在取回時(shí)還可以獲得相關(guān)的動(dòng)態(tài)收益或者靜態(tài)收益，這些收益一般都是以項(xiàng)目方發(fā)行的新型以太坊代幣作為體現(xiàn)，在此種情況下，到底如何認(rèn)定騙取財(cái)物？而如果無法認(rèn)定為騙取財(cái)物為目的，指控構(gòu)成傳銷犯罪的事實(shí)就值得商榷，此問題筆者認(rèn)為是當(dāng)前這類案件的關(guān)鍵問題。
在司法實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，該智能合約的項(xiàng)目方，雖然沒有直接通過傳銷行為獲利或者騙取他人財(cái)產(chǎn)，但是該項(xiàng)目方在公開的虛擬貨幣交易所發(fā)行、出售該項(xiàng)目幣的行為，就屬于一種騙取財(cái)物的行為，智能合約項(xiàng)目設(shè)定的傳銷和保本付息模式是為了項(xiàng)目幣的銷售。
但是這種觀點(diǎn)依然存在類推的嫌疑，因?yàn)槿绱四Ｊ较�，始終無法改變用戶可以把自己本金全額拿回的基本事實(shí)，而出售項(xiàng)目幣的行為，要構(gòu)成欺騙，需要符合虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相或者相等同、類似的欺騙手段，但是如果項(xiàng)目方真實(shí)使用了區(qū)塊鏈技術(shù)在以太坊上發(fā)行了項(xiàng)目幣和運(yùn)營(yíng)智能合約，也沒有故意操縱幣價(jià)，相關(guān)傳銷返利模式的目的是為了在交易所公開發(fā)行真實(shí)虛擬幣項(xiàng)目，此種情況下，是否可以認(rèn)定為以銷售商品為目的的傳銷？筆者認(rèn)為此問題將會(huì)成為未來一個(gè)重點(diǎn)需要關(guān)注的問題。
之所以會(huì)有如此爭(zhēng)議，是因?yàn)闃?gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，需要嚴(yán)格的參照刑法和司法意見有關(guān)規(guī)定。


2.傳銷犯罪到底是什么？《刑法》到底如何規(guī)定？
根據(jù)《刑法》第二百二十四條之一規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪可以歸納為：
1.以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名（欺騙手段）
2.要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格（入門費(fèi)）
3.并按照一定順序組成層級(jí)（金字塔結(jié)構(gòu)和層級(jí)性返利）
4.直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，（以拉人頭數(shù)量為返利依據(jù)）
5.引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加（無限制的拉人頭）
6.騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序（騙取財(cái)物為目的）
其中，3、5兩點(diǎn)，根據(jù)《禁止傳銷條例》，屬于傳銷活動(dòng)的基本要素，能夠構(gòu)成這兩點(diǎn)，牟取非法利益的，就可以構(gòu)成傳銷行為，而如果同時(shí)還符合第2、4、6三點(diǎn)，則可以判定為詐騙性的傳銷，也就是犯罪型的傳銷，即組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，（司法實(shí)踐中，對(duì)于第2點(diǎn)入門費(fèi)的判定相對(duì)而言沒有第4、6兩點(diǎn)重要。）
在這類案件中，司法機(jī)關(guān)在對(duì)這類案件進(jìn)行偵辦時(shí)，也應(yīng)該嚴(yán)格按照刑法規(guī)定的以上標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行證據(jù)搜集和事實(shí)指控，比如警方往往會(huì)重點(diǎn)通過嫌疑人筆錄和其他相關(guān)人員的筆錄核實(shí)涉?zhèn)麂N組織的基本模式，入門費(fèi)式多少，返利的依據(jù)是什么，層級(jí)和人數(shù)的數(shù)據(jù)儲(chǔ)存在哪里，設(shè)立傳銷模式的目的是什么等等問題。
而由于2013年《“兩高一部”關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問題的意見》中明確規(guī)定了團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷活動(dòng)不構(gòu)成犯罪，其原文為“以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績(jī)?yōu)橛?jì)酬依據(jù)的單純的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷活動(dòng)，不作為犯罪處理。”
因此，對(duì)于明確了具有金字塔結(jié)構(gòu)，層級(jí)性返利，無限制拉人頭等傳銷基本要素的組織，在確定其已經(jīng)涉嫌傳銷的前提下，需要進(jìn)一步核實(shí)的是，該平臺(tái)到底是普通違法的團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷，還是以騙取財(cái)物為目的的詐騙犯罪傳銷。



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