[ 王春暉 ]——(2004-9-30) / 已閱38258次

律師與法官的法律職業(yè)倫理評價

王春暉

內容提要：
法官與律師是法律職業(yè)共同體最重要的組成部分，是法律職業(yè)共同體中不可或缺的兩個主角。由于法律職業(yè)的原因，兩者必然發(fā)生接觸，形成一定的相互關系。作為法律職業(yè)共同體的成員，兩者的關系本應是一種彼此尊重、平等合作、相對獨立與互相監(jiān)督的關系。然而，另人擔憂的是有些律師為了尋求有利于自己一方當事人的裁判結果，對法官進行拉攏、賄賂；也有一些法官利用手中的“自由裁量權”貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現(xiàn)象的存在，嚴重損害了司法權威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的社會影響。本文從法律職業(yè)共同體的角度上，結合最高人民法院與司法部聯(lián)合發(fā)布的《關于規(guī)范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規(guī)定》，就法官與律師的相互關系、法官與律師的法律職業(yè)道德與倫理以及法官與律師的非正常關系的成因與規(guī)制等問題進行了評述。
關鍵詞：法律職業(yè)共同體 法官 律師 職業(yè)道德
隨著依法治國的逐步推進，司法改革的深入進行，法律人的作用日益彰顯，法律職業(yè)共同體逐漸形成。在法律職業(yè)共同體中，法官與律師已被社會廣泛認知。法律職業(yè)有別于其他的社會職業(yè)，它是基于公平、公正的立場將法律運用到具體的人和事。1盡管法官與律師均屬法律職業(yè)共同體，但他們的法律職業(yè)的社會角色是不同。律師，具有民間性，是為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員，兼有法律人和經(jīng)濟人雙重身份，一方面律師要為客戶提供法律服務，解決法律糾紛，維護社會正義；另一方面，律師以法律服務為謀生手段，通過提供法律服務獲取經(jīng)濟利益，具有逐利性。法官，則是代表國家行使審判權，是“國家的法律工作者”，在職務行為中不能謀取任何經(jīng)濟利益，其惟一的目的是正確地認定事實和適用法律，實現(xiàn)社會正義。 因此，律師與法官作為法律共同體的成員，其特殊性表現(xiàn)在：律師的執(zhí)業(yè)活動基于當事人的委托，其職業(yè)活動的種類與范圍應當在當事人的委托范圍之內；法官則是行使國家審判權的法律人，審判權的行使實質上是國家權利的行使，這是法官與律師法律職業(yè)的根本區(qū)別。另外，律師與其委托人之間是契約關系，雙方是平等主體之間的民事法律關系，律師向委托人提供的產(chǎn)品是“法律服務”；法官則不同，其履行職務是在行使權力，權力的行使是基于特定法律事實的發(fā)生，并非基于當事人的委托，法官與當事人之間不是平等主體之間的民事法律關系。因此，法官審判活動不具有服務性，也就不具有有償性。
然而，法官與律師畢竟是法律職業(yè)共同體最重要的組成部分，是法律職業(yè)共同體中不可或缺的兩個主角。因此，由于法律職業(yè)的原因，兩者必然發(fā)生接觸，形成一定的相互關系。作為法律職業(yè)共同體的成員，兩者的關系理應是一種彼此尊重、平等合作、相對獨立與互相監(jiān)督的良性互動關系。但是，從我國司法界的現(xiàn)狀來看，有些法官與律師間卻難以實現(xiàn)規(guī)范、有序的業(yè)務溝通；少數(shù)案件當事人及其委托的律師為了尋求有利于自己一方的裁判結果，違法對法官進行拉攏、賄賂；也有極少數(shù)法官利用手中的審判權力貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現(xiàn)象的存在，導致社會對司法公正、司法權威產(chǎn)生懷疑。特別是近年來出現(xiàn)的個別法官和律師串通，違反職業(yè)道德和紀律，損害了當事人利益，影響了司法公正，嚴重損害了司法權威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的社會影響。近年來發(fā)生的法官違紀、違法審判乃至犯罪，大部分都是在與律師的關系上出了問題，法官與律師的關系問題已成為影響司法公正和權威的一個關鍵問題。
為了加強對法官和律師在訴訟活動中的職業(yè)紀律約束，規(guī)范法官和律師的相互關系，維護司法公正，2004年3月，最高人民法院與司法部聯(lián)合發(fā)布了《關于規(guī)范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規(guī)定》（下稱：<若干規(guī)定>）�！度舾梢�(guī)定》共十七條，但全文一共用了25個“不得”，13個“應當”來詳細規(guī)定律師和法官的行為，最具有眼球效果的條款有：第三條：“律師不得違反規(guī)定單方面會見法官”；第七條：“當事人委托的律師不得借法官或者近親屬婚喪喜慶事宜以贈禮品、金錢、有價證券等，不得向法官請客送禮、行賄或者指示誘導當事人送禮、行賄”；第八條：“法官不得要求或者暗示律師向當事人索取財物或者其他利益”等。那么，這一具有“高壓線性”性質的《若干規(guī)定》能否被我們的法官和律師自覺地遵守與執(zhí)行，全社會都在拭目以待。本文擬從法律職業(yè)共同體的角度上，就法官與律師的關系、法官與律師的法律職業(yè)道德與倫理，以及法官與律師不正當關系的成因與規(guī)制等問題進行探討，并提出了若干建議:
一、法律職業(yè)共同體中的法官與律師
法律職業(yè)共同體的形成在西方是一個長達數(shù)百年的歷程，而這一歷程又是與三個因素相聯(lián)系、相適應的。其一是與社會進步相關聯(lián)。人類社會從神權統(tǒng)治、君權統(tǒng)治到民主政治的發(fā)展，從統(tǒng)治到社會治理的轉變，推動了法律職業(yè)及法律職業(yè)共同體的形成和發(fā)展。其二是與經(jīng)濟社會的發(fā)展相關聯(lián)。首先在資本主義生產(chǎn)方式中出現(xiàn)社會化大生產(chǎn)，使人們逐步認識到分工與協(xié)作在人類社會生活中的重要意義，并將此廣泛運用在社會生活的各個方面�，F(xiàn)代社會的高度專業(yè)化分工與更加密切的社會化協(xié)作的社會發(fā)展規(guī)律必然促使法律職業(yè)走上專業(yè)化的道路（從組織生產(chǎn)的角度看，實行專業(yè)化可提高效率，降低消耗，保證質量，大大提高規(guī)模效益），促進法律從業(yè)人員形成一種高度專業(yè)化的獨立職業(yè)。其三是與人力資本理論的完善與應用相關聯(lián)。人力資本理論的產(chǎn)生，尤其是現(xiàn)代社會人力資源的合理開發(fā)和優(yōu)化配置的理論，對包括法律職業(yè)在內的社會各行各業(yè)都產(chǎn)生了重大影響和積極作用，其結果是法律職業(yè)愈加合理完善，法律職業(yè)共同體愈加健全，逐步形成一整套獨特的法律職業(yè)標志、法律職業(yè)意識、法律職業(yè)語言、法律職業(yè)知識、法律職業(yè)倫理、法律職業(yè)思維方式、法律職業(yè)共同的發(fā)展背景、法律職業(yè)的行業(yè)組織以及法律職業(yè)在社會中形成獨立的階層。在這個階層中存在著三類法律人，第一類為應用類法律人，主要是法律實踐者，由法官、律師、檢察官以及立法人員等組成；第二類為學術類法律人，主要是法律研究者，如法學教授、法學研究人員等；第三類為輔助類技術應用型法律人，如書記官、法律助理、司法秘書、司法執(zhí)行人員、司法警察等人員。
本文所稱法律職業(yè)共同體中的法律人，專指法官與律師。首先，律師與法官是法律的實踐者，他們有著職業(yè)的共性。律師和法官大都需要有一定程度的法學教育背景，應具有一定的法律知識；律師和法官都以法律工作為職業(yè)，都在具體地運用法律，有著相對共同的法律的認知和法律思維習慣；法官與律師的最終職業(yè)目標，應該是為了維護司法公正，實現(xiàn)社會的公平與正義。 其次，律師是法官與當事人交流的橋梁。基于職業(yè)特性，律師必須深入到社會生活中，與社會公眾保持密切的聯(lián)系；而法官則需要與世俗社會保持適當距離，以實現(xiàn)獨立、公正判案。律師就成為法官與當事人交流的媒介和橋梁。 再次，法官與律師事實上具有依賴性。法官是在雙方律師為各自當事人追求法律的最大利益過程中，了解法律事實，正確適用法律，進而實現(xiàn)法律規(guī)定的正義內涵。因此，法官與律師具有依賴性，實質上屬于一個利益共同體。
在以上法官與律師的三大關系中，“利益”是法官與律師關系中的核心要素。何謂利益？所謂利益，應該是一個人應該享有的和可以享有的有利于、有益于自己的物質的或精神的事物。這其中又有兩個層面的內容：“應該享有”是從應然的、道德的角度，也即人權的角度而言的；而“可以享有”是從實然的、法律的角度，也即可以實現(xiàn)的法定權利的角度而言的。2 因此，法官與律師之間的“利益”關系正當與否，評判的標準只有兩條——道德與法律。道德是規(guī)范法官與律師之間正當利益關系的支撐，法律是規(guī)范法官與律師之間正當利益的保障。當法官與律師“利益關系”超越法律職業(yè)的道德規(guī)范時，法律一定要讓他們失去成本。
二、法官與律師的法律職業(yè)道德與倫理
人們大都認為，道德與倫理是一個東西。從兩者在西方的詞源涵義來說，確實如此�！暗赖隆痹从诶�丁文“mos”,涵義為品性與習風；“倫理”則來源于希臘語“ethos”,涵義為品性與氣凜以及風俗與習慣。所以道德與倫理在西方的詞源含義相同，都是指人際行為應該如何的規(guī)范。然而，我國的道德與倫理則是部分與整體的關系，道德是部分，其涵義就是人際行為應該如何的規(guī)范；倫理是整體，其涵義除指人際行為應該如何的規(guī)范，還包括人際行為事實如何的規(guī)律。3
（一） 法官的倫理與道德規(guī)范評價
恩格斯講過:“實際上，每一個階級，甚至每一個行業(yè)，都各有各的道德�！�4法官的職業(yè)道德是適應國家審判工作的實踐需要而產(chǎn)生的一種特殊的社會意識形態(tài)和行為準則，是特定化而且升華了的社會道德與倫理。法院是維護社會正義的力量，法官是法律的守護者、實現(xiàn)者，因而法官職業(yè)道德標準應高于社會道德標準。由于法官的權力、職業(yè)以及群體的特殊性，決定了法官必須有良好的職業(yè)道德。法官權力的特殊性，表現(xiàn)在審判權的“三性”，即權威性、重大性和導向性上。權威性，是因為司法審判權是調節(jié)社會各種矛盾的最終裁判權。不論個人或單位，對生效的判決必須執(zhí)行；重大性，是因為法官審判權的行使，可以剝奪一個人的生命，可以影響或改變一個人、一個家庭，甚至一個組織的命運；導向性，是因為法官審判權行使得的結果，是要體現(xiàn)社會的正義、導向和價值標準。職業(yè)的特殊性，表現(xiàn)在審判的獨立性、中立性、公開性和程序性上。獨立性，不僅審判活動要獨立，而且要求法官獨立思考，自主判斷，不受任何個人或上司的非法干預；中立性，法官是處于居中裁判的位置，必須平等地對待雙方當事人，不能偏袒一方，歧視另一方；公開性，是法院基本的訴訟原則，人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進行，以公開促公正；程序性，程序公正是實現(xiàn)實體公正的保障。法官不能在“法律事實”以外尋求裁判的依據(jù)，而只有通過合法的法律程序所認定的事實才成其為“法律事實”。 事實上，法官的護法使命意味著法官只有通過程序公正實現(xiàn)實體正義。5 群體的特殊性，是因為法官是法律的化身和代言人，一定程度上也是國家形象的代言人，他們必須是社會的精英，應具有高于一般人的特殊資質。法官一方面要以嫻熟的法律水平裁判案件，另一方面要以崇高的職業(yè)道德行使裁判職能。法官職業(yè)道德的崇高性，起碼應表現(xiàn)在三個方面：
第一，法官自身應信仰法律和堅守法律。伯爾曼說過：“在法治社會中，法律必須被信仰，否則它形同虛設�！�6這里指的是社會公眾對法律的信仰，如果作為裁決者的法官自己都不信仰法律，任何要求公眾信仰法律的想法都是荒謬的。19世紀美國著名的米勒法官曾經(jīng)說過在西方法治社會中人們所熟知的一句話，“任何人都不得凌架于法律之上，所有政府官員都是法律的仆人，都有義務服從法律�！蹦敲矗瑢τ诜ü賮碚f，法官應該是法律最忠實的仆人，除了公平、善良地運用法律進行裁決外，沒有任何別的選擇。正如馬克思所說：“法官除了法律就沒有別的上司。”如果連作為“法律最忠實的仆人”的法官都不遵守法律，那么，我們的法律就猶如白紙一張。對此，培根曾說過：“世上的一切苦難之中，最大的苦難無過于枉法”，因為“一次不公正的裁決，其惡果甚至超過十次犯罪”。因為“犯罪雖是冒犯法律――好比污染了水流，而不公正的審判，則毀壞法律――好比污染了水源�！�7 因此，法官在法官職業(yè)的崗位上使法律得到遵從和捍衛(wèi)，這是法官首先應具備的品質。
第二，法官應格守職業(yè)操守，做到公正、平等地對待案件的每一方當事人。在審判活動中，法官應排除任何偏見，始終保持中立、超然的姿態(tài)，做到程序公正，實體公正，程序公正是實體公正的保障，真正使公正裁判所形成的價值判斷逐漸融入社會價值體系。要實現(xiàn)司法公正，首先法官必須是公正的。如果只有公正的法律，沒有公正的法官，司法公正就成了一句空話。公正是對法官最起碼的要求，也是法官最高的精神境界。如果法官對惡意的一方當事人心懷偏私，那么對善意的另一方當事人來說，只能求助于上帝和偶然的命運安排了，這樣，莊嚴的法律就會顯得蒼白無力。
第三，法官應慎用和正確地適用自由裁量權。自由裁量權是一柄雙刃劍，它可能在保護正義的同時極容易傷害正義，甚至如果被心術不正的人濫用將成為其作惡的工具。因此，任何法官都必須慎用。故嚴格法治主義者主張“絕對的法律至上或法律統(tǒng)治，而排除恣意的權力和自由裁量權，將法官變成一臺自動售貨機，輸入事實，將法律對號入座然后輸出判決。但這種完全排除自由裁量權的理論僅僅是一種不切實際的幻想，在司法實踐中根本無法實行。事實上，幾乎所有案件的判決都或多或少地涉及法官的自由裁量。法官在行使自由裁量時，應懷著一顆“赤子之心”，懷著對社會弱者的關懷、對自然法理念及公平、正義精神的追求，服從法律和自己的良心，做出合法、合乎人性、公平、經(jīng)得起歷史考驗的判決。法官職業(yè)道德最核心的是公正，最關鍵的是廉潔。廉潔是圍繞公正這個核心的外在表現(xiàn)，是實現(xiàn)司法公正的前提和保證。公正與廉潔是審判的靈魂，是法官的生命線，是法官審判工作全部的價值所在，是司法的最終和最高目標。
（二） 律師的倫理與道德規(guī)范評價
律師職業(yè)道德是指從事律師職業(yè)的人所應信奉的道德，以及在執(zhí)行職務、履行職責時所應遵循的行為規(guī)范。它是律師政治素質、理想信念、思想品質、紀律作風、情操氣質和風度的綜合反映，也是純潔律師隊伍、維護律師職業(yè)聲譽、推動律師為社會提供優(yōu)質法律服務的重要保證。
從世界各國的有關規(guī)定來看，律師職業(yè)道德規(guī)范具有以下特征:1、其表現(xiàn)形式是將抽象、概括的職業(yè)道德標準以具體、明確的義務性或禁止性條款規(guī)定在律師組織的有關章程和規(guī)則中，甚至規(guī)定在國家立法機關制定的有關法律之中，從而形成律師職業(yè)行為的具體規(guī)則；2、其調整的內容涉及律師在其職業(yè)活動中與法院、與委托人、與同行、與對方當事人之間的法律關系等諸方面；3、其保證實施的方式主要依國家強制力或律師組織的紀律的強制力對違反規(guī)則者給予懲戒。
從以上律師職業(yè)道德規(guī)范具有的特征上看，律師作為法律人的法律職業(yè)倫理與道德行為，應具備以下三個有機的、不可分割的標準：
標準一：良好的形象和聲譽。律師必須保持良好的形象和聲譽。由于律師的使命在于維護人權，實現(xiàn)正義，所以各國的立法均對律師的職業(yè)道德提出了很高的要求。如德國《律師法》第43條規(guī)定:“律師須認真執(zhí)行職務，在執(zhí)行職務時或執(zhí)行職務以外均應表現(xiàn)得值得尊重和信賴�！比毡尽堵蓭煹赖隆返�2條規(guī)定:“律師在注重名譽、維護信用的同時，應努力培養(yǎng)高尚的品德，精深的修養(yǎng)�！蔽覈�《律師道德��(guī)范》第7條規(guī)定:“律師應當?shù)赖赂呱�，廉潔自律，珍惜職業(yè)聲譽，保證自己的行為無損于律師職業(yè)形象�！钡�11條規(guī)定:“律師應當敬業(yè)勤業(yè)，努力鉆研和掌握執(zhí)業(yè)所應具備的法律知識和服務技能，注重陶冶品德和職業(yè)修養(yǎng)。”上述規(guī)定說明，我國和世界上大多數(shù)國家一樣，對律師職業(yè)道德提出了較高的標準和要求。
標準二：法律職業(yè)行為的獨立。為了保持律師的威信、公正和中立，西方國家普遍要求律師在從事職業(yè)活動中，既要獨立于司法機關和委托人，也要保護律師職業(yè)的壟斷性。在美國，律師職業(yè)上的獨立是指除法律有專門規(guī)定外，律師不得與非律師人員分享律師費用，也不得與非律師人員建立旨在從事法律事務的合伙關系。在下述情況下，律師不得同營利性的法律機構進行合作:1、非律師在這種法律機構中擁有股份；2、非律師是該法律機構的經(jīng)理或官員;3、在這種法律機構中，非律師有權左右律師的職業(yè)判斷。8在法國，法律要求律師不得接受他人雇傭，不得兼營其他與自由、獨立不相容的職業(yè)，不得兼營任何商業(yè)活動，不得兼任合股公司的成員、股份公司的經(jīng)理和執(zhí)行委員會的成員、行政機關與司法機關的公務員。9 在日本，法律嚴禁律師同非律師合作、從對方當事人處接受或向其要求利益、兼職及經(jīng)營營利性業(yè)務。10 禁止同非律師合作是國際上對律師職業(yè)道德的普遍性要求。在律師與非律師的合作中，最可怕的是法律職業(yè)共同體中的律師與法官的非正常合作。按照律師的說法，“律師熱衷于與法官拉關系，有的是被法官逼出來的。該立案的不給你立案，該給你看的證據(jù)不給你看，該送達的文書不去送達，能拖便拖，能賴便賴，拿一份判決書就讓你跑上十趟八趟，一個簡單的案子可以給你拖上一年半載，你告他不但難以湊效，說不定會上該法院的“黑名單”，讓你“吃不了兜著走”。碰了幾次壁之后，你還不得學乖點，趕緊去拉拉關系。”11
事實上，律師的說法并非沒有道理。有一部分律師得出這樣的結論：在中國打官司不是靠業(yè)務能力而是靠關系。于是，有一小部分律師，不是把精力放在提高業(yè)務水平上，而是熱衷于拉關系、搞公關，想法設法讓法官的“自由裁量權”向自己這邊傾斜；有的律師將其收取的代理費與法官按比例分成。因此，律師向法官行賄好象是順理成章的事了。不可否認的是，一些律師違背起碼的職業(yè)道德，是主動向法官行賄。他們與法官拉關系的動機很簡單，那就是希望法官給自己介紹一些案源，希望法官的“天平”向他這邊傾斜，幫他打贏那些法官享有自由裁量權的官司，這些人是律師中的真正“敗類”。 如此下去，不僅會損害當事人的合法權益，而且還會損害律師的高尚品格和信用，擾亂法律服務市場的正常秩序，是一種嚴重的違法行為，有些國家甚至將此行為作為犯罪來打擊。
標準三：律師必須保持清廉與誠信的品德。這是許多國家對律師職業(yè)道德的普遍要求。如日本《律師法》第26條規(guī)定:“律師不得就受委托的案件從對方接受利益，或向其要求或約定利益�！痹谔K格蘭和威爾士，出庭律師如果為了獲得委托而向他人送禮或提供回扣，是最嚴重的違反職業(yè)道德的行為，如果被發(fā)現(xiàn)，很可能要被取消出庭律師資格。以維護法制實現(xiàn)社會正義為使命的律師應當從業(yè)清廉，這是對律師最起碼的要求。我國《律師法》和《律師道德規(guī)范》對此明確規(guī)定:律師在執(zhí)業(yè)中必須廉潔自律，律師不得利用提供法律服務的便利牟取當事人爭議的權益，或者接受對方當事人的財物。如果律師在此問題上不能站穩(wěn)立場，提供法律服務以獲取私利為前提，不僅會腐蝕自己的心靈，而且真理、公平、正義必然會遭到嚴重地踐踏。
誠信是律師最重要的品德。當事人委托律師為自己提供法律服務，表明他在某一方面或某一事項存在困難，需要得到法律服務。當事人按照與律師事務所簽訂的法律服務合同，所付出的不僅是金錢，更多是對律師事務所和律師的信任。在市場經(jīng)濟的進行中，法律服務也是一種貿(mào)易，也必須是以等價交換和誠實信用為前提。對一名律師來講，信用就是一種向當事人信守承諾的責任感；信用就是對自己提供的法律服務之后果負責的道德感。在市場經(jīng)濟發(fā)達的國家，人們會把律師視作一種神圣的職業(yè)，賦予律師維護基本人權，實現(xiàn)社會正義的職責。如日本《律師道德》第二條規(guī)定：“律師應注重名譽、維護信用，努力培養(yǎng)高尚的品德和精深的修養(yǎng)”。我國的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》第五條規(guī)定：“律師應當誠實守信，勤勉盡責，盡職盡責地維護委托人的合法利益”。事實上，無論是律師本人還是律師事務所，要生存，要發(fā)展，要在激烈的市場競爭中立于不敗之地，必須誠實守信，信用是律師最重要的資本。12
三、法官與律師非正常關系的成因與規(guī)制
盡管法官與律師的非正常關系是個別現(xiàn)象，但社會影響極為惡劣。筆者認為兩者非正常關系形成的主要原因有：
1、 體制上的問題。中國司法不能獨立。有些領導干部干預審判活動，習慣打招呼、批條子；律師為贏官司，也與當事人一起找領導打招呼，批條子。另外，一些法官認為：法官投入的勞動遠遠超出律師投入的勞動，但得到的卻遠遠低于律師的收入，“同工”沒有達到“同酬”，難免心態(tài)失衡。為此，用自己的權與律師或當事人的錢進行交易，來彌補失衡的心態(tài)。個別法官“下海”作律師，與法官“同事”立定“合作協(xié)議”實施“共同致富”等。
2、立法上的漏洞。由于立法上的缺陷，法律的保底性條款太多，使得我國法官的“自由裁量權”太大，因此律師為了打贏官司特別有興趣用自己或當事人的錢與法官的權進行交易。律師明白，用錢與法官的權去交易，成本很低，收益卻極大；法官也明白，用自己的權換取律師或當事人錢，風險極小。另外，我國的三大訴訟法中的回避制度，沒有規(guī)定法官與律師的相互關系，它處在依法回避的盲區(qū)和邊緣地帶；我國沒有陪審團制和三審終審制的制衡，法官行使權力受律師不當影響的風險相對大。
3、懲罰制度操作性差。在律師與法官的權錢交易中，律師行賄，法官受賄，大都被認為是道德的范疇；就好似醫(yī)生收受病人的“紅包”理所當然地被認為是“道德”的范疇。筆者認為這是對法律與道德的嚴重曲解。每一個法律人都明白，法是具有明確的表現(xiàn)形式，規(guī)定在一定條件下人們的權利與義務以及違反這種規(guī)定的制裁或補救措施。道德往往缺乏準確的、正式的表現(xiàn)形式，通常指人們應該做出或不應做出行為的一般原則。13顯然，法官與律師的多數(shù)權錢交易關系主要是法律調整的范疇，而非道德調整的范疇。正是由于這種誤導使得法官受賄與律師行賄，竟然成了家常便飯；即使犯了事，內部只要作一處理即了之。按照“最高人民法院關于嚴格執(zhí)行《中華人民共和國法官法》有關懲戒制度的若干規(guī)定”（下稱<若干規(guī)定>），法官違反《若干規(guī)定》由法院的政治部門與監(jiān)察部門辦理。盡管我國《法官法》第32條列舉了13種應受懲戒的行為，法官只要實施其中一種行為，就應當受警告、記過、記大過、降級、撤職、開除的處分，構成犯罪的，應依法追究刑事責任。 但是由于法院沒有建立起有效的懲罰機制，也沒有使這種懲罰機制貫徹下去的渠道，致使法官違法行為不能得到及時的預防與及制裁。
至于律師違法與法官建立不正當關系，《律師法》也有明確的禁止性規(guī)定與懲罰措施。按照《律師法》第44條規(guī)定的內容，律師“違反規(guī)定會見法官、檢察官、仲裁員或者向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關工作人員請客送禮的，”由司法行政部門給予警告，情節(jié)嚴重的，給予停止執(zhí)業(yè)三個月以上一年以下的處罰。但是，不知該條中的“規(guī)定”指的是什么，缺乏可操作性�！堵蓭熀吐蓭熓聞账�違法行為處罰辦法》（下稱 <懲罰辦法>）第10條第2款規(guī)定，律師向法官、檢察官、仲裁員或者其他有關工作人員行賄的，由司法行政機關給予吊銷執(zhí)業(yè)證書的處罰；有違法所得的，沒收違法所得，可以并處罰款。該《懲罰辦法》第15條規(guī)定：“司法行政機關、律師協(xié)會在查處律師、律師事務所違法行為過程中，認為其行為構成犯罪的，應當移送有關機關，依法追究其刑事責任�！卑凑赵摋l的說法，律師違法行為是否構成犯罪，應先由司法行政機關和律師協(xié)會認定。如果司法行政機關或律師協(xié)會不認為律師的行為是構成犯罪，就可以不移交司法關部門，依法追究刑事責任。因此，由于《法官法》與《律師法》規(guī)定的過于原則，缺乏可操作性；加上沒有專門的懲戒程序，特別是沒有建立起一套對律師與法官不正當關系的認定與懲戒機制，導致對法官與律師關系中的違法與違紀的懲戒不規(guī)范，具有較多的“人治”色彩。
為規(guī)制法官和律師相互關系，切實維護司法公正，筆者提出如下建議：
1、建立一套“法官與律師相互關系的道德倫理體系”以及“法官與律師非正常關系的認定與懲罰機制�！�
律師與法官的相互關系，盡管要靠市場經(jīng)濟下的律師與法官的法律職業(yè)道德規(guī)范來維持，但是在職業(yè)道德規(guī)范不足以調整律師與法官的非正常關系行為時，就要依靠一定的制度去約束律師與法官的非正常關系行為。筆者認為，建立一種“律師與法官非正常關系的懲罰制度”是不夠的，關鍵是要形成一套使“懲罰制度”能執(zhí)行下去的有效機制。對于那些違法進行交易的法官與律師，要加大其“建立非正常關系”的成本，使其不敢形成兩者的非正常關系；在建立律師與法官懲罰制度的同時，也應考慮建立“律師與法官良性關系的激勵機制”，使那些公正、誠信、博學、正義的律師和法官，因此而獲得更大的利益。
2、法院應進行體制創(chuàng)新，律師事務所要完善產(chǎn)權制度。
法院的體制創(chuàng)新的重點是，法官制度的改革；法官制度的改革重點在于八個字：“選人用人、能上能下”，一定要在著八個字上進性創(chuàng)新。其中，前四個字的重點是“用人”，后四個字的重點是“能下�！蓖瑫r，要建立法官與律師作為法律職業(yè)共同體的“執(zhí)業(yè)禁止”制度，通常情況應禁止法官轉行從事律師職業(yè)�！安惶岢�法官轉行當律師，或者在背后做中介，因為這對司法公正將是一個極大的沖擊，也將對其他律師形成不公平的競爭，不符合司法的運行規(guī)律�！�14
律師事務所要完善產(chǎn)權制度。沒有完善產(chǎn)權的經(jīng)濟是一個不講信用的經(jīng)濟。因為產(chǎn)權制度就是使人們有一個穩(wěn)定的、長期的、預期的制度。我國很多的合伙律師事務所的合伙人并沒有把其他非合伙人視為是一個團隊的伙伴，僅僅把他們看作是一種聘用關系。這就使得聘用律師的預期極不穩(wěn)定，結果導致他們產(chǎn)生一種奇怪的積極性去追求短期利益，今天他違法向法官行賄，他并不擔心明天會失去“飯碗”。反而，行賄法官可能贏得案子，贏得案子就有“收益”。有的合伙律師事務所的律師人手一本發(fā)票，在分攤了房租、水電費后全部裝入個人腰包。所以，律師事務所一定要建立完善的產(chǎn)權制度，使律師在一個穩(wěn)定的、長期的、預期的利益驅動下執(zhí)業(yè)。
3、建立法官與律師非正常關系的公示制度。
有關部門能否考慮利用“中國律師網(wǎng)”與“人民法院網(wǎng)”現(xiàn)有的技術平臺，建立一個技術先進、功能完善、運用靈活的“法官與律師非正常關系公示網(wǎng)”。凡是涉及律師在執(zhí)業(yè)中賄賂法官、法官私自單方面會見當事人及其委托的律師，以及法官為當事人推薦、介紹律師作為其代理人、辯護人等行為的數(shù)據(jù)都可按照有關規(guī)定納入“法官與律師非正常關系公示網(wǎng)”數(shù)據(jù)庫，逐步建立“法官與律師非正常關系的公示制度”。當然，建立此類公示制度，一定要研究界定法官與律師非正常關系數(shù)據(jù)公開的范圍、程序和時限等；同時還要認真研究界定法官與律師的個人隱私等，在公布這類數(shù)據(jù)的時候不能侵犯法官與律師的正當、合法權益。除此之外，還應設置有關制度，嚴懲提供虛假信息和數(shù)據(jù)的行為人。15
期望以上建議能得到有關部門的重視，并能夠予以采納。我可以肯定地講：這是來自社會的呼聲，人們都在期待著，讓法官與律師的關系永遠在陽光下生存與發(fā)展。

注釋：
1 張文顯 《法理學》305頁 高等教出版社 2003年。
2 劉作翔 《利益沖突的幾個倫理問題》載《中國法學》2002年第二期。
3 王海明 《倫理學原理》66頁 北京大學出版社 2001年。

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