[ 杜鵑 ]——(2005-2-18) / 已閱51810次
從兩大法系代理法對比
淺談我國商事代理制度的完善
作者：杜鵑
Abstract
This text firstly clarifies the definition of commercial agency and points out the characteristics which make commercial agency different from civil agency. As a result, the law which is going to be established for the commercial agency must be the suitable one to these characteristics.And then the author contracts the Civil Law Legal Systerm’s theory of separation and the Common Law Legal System’s theory of identity and illustrates that the theory of undisclosed agency fits the characteristics of commercial agency nicely. Besides, now the direction of agency systerm’s develop is amalgamation of the two legal systerms. The actual state of affairs in China of the agency systerm is not reasonable. The author advances some suggestions to these problems.
中文提要
本文首先明確了作者對商事代理概念的理解，指出商事代理不同于民事代理而獨具廣泛、多變、快捷、流轉(zhuǎn)等特點，所以，調(diào)整商事代理的法律規(guī)范也應(yīng)該根據(jù)商事代理的特點作相應(yīng)規(guī)定。之后，本文從比較兩大法系代理制度理論基礎(chǔ)，即區(qū)別論與等同論的異同入手，指出區(qū)別論的特點在于嚴(yán)格區(qū)分委任合同與代理權(quán)限，而等同論的特點在于將代理人的行為等同于被代理人的行為。經(jīng)過比較，英美法系不存在大陸法上的直接代理與間接代理的劃分，大陸法系則缺乏英美法系中的隱名代理和不公開被代理人身份的代理制度。從某種意義上來說，英美法系顯名代理、隱名代理及不公開被代理人身份的代理的分類，更適合商事代理迅捷、高效的特點。尤其不公開被代理人身份的代理的有關(guān)制度是比較先進的。而目前的發(fā)展趨勢，則是兩大法系代理制度規(guī)定在逐漸相互借鑒相互融合。本文分析了我國商事代理制度的現(xiàn)狀，指出了法律實踐與制度的脫節(jié)。本文主張，從鞏固理論基礎(chǔ)——民法通則及相關(guān)法律制度、改良引入英美法系代理制度、注重理論與實踐的結(jié)合幾個方面來完善我國商事代理制度。
關(guān)鍵詞
代理 商事代理 國際商事代理 區(qū)別論 等同論
代理制度作為兩大法系所共有的一項法律制度，并非從來就有，而是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展而逐步產(chǎn)生、發(fā)展起來的。商事代理的歷史可以溯源到羅馬法上的代理概念，由于“非其本人不得訂立契約”的原則，羅馬法的代理制度產(chǎn)生較晚，在帝政時期才初見端倪，且僅限于民事代理，但為后來的商事代理奠定了理論基礎(chǔ)。中世紀(jì)時期，隨著地中海沿岸城市商業(yè)的繁榮，商事代理得到廣泛發(fā)展，產(chǎn)生了關(guān)于代理的商事習(xí)慣法。
現(xiàn)今的國際貿(mào)易中，大量的商事行為都是依靠代理完成的。商事行為可由本人實施，也可通過代理人實施。商事代理人制度可以擴張商事主體的商事能力，擴大其經(jīng)營活動的半徑，對促進專業(yè)化分工、節(jié)約交易成本具有重要作用，對商事法律制度有重大意義�，F(xiàn)今的商事代理業(yè)務(wù)范圍極廣，種類繁多。就其范圍而言，既發(fā)生于國內(nèi)貿(mào)易之中，更活躍于國際貿(mào)易領(lǐng)域；既以有形商品為客體，又可以無形商品為對象�？梢哉f是商品經(jīng)濟世界內(nèi)，無所不在。就其種類而言，依是否享有獨占權(quán)，可分為獨家代理與非獨家代理；依是否享有訂約權(quán)，可分為締約代理與媒介代理；依權(quán)利來源，可分為一級代理與次級代理；依業(yè)務(wù)內(nèi)容，可分為銷售代理、采購代理、運輸代理、廣告代理、保險代理、出口代理、進口代理、證券代理、投標(biāo)代理、旅行代理、保付代理等等。 這些代理構(gòu)成了國際貿(mào)易實踐中重要的環(huán)節(jié)。
代理制度在兩大法系中的社會功能是相似的，即通過代理行為建立被代理人與第三人之間的法律關(guān)系，從而擴大當(dāng)事人意思自治的空間、促進社會分工的細化、加速市場經(jīng)濟流轉(zhuǎn)、拓寬投資和貿(mào)易活動的范圍。 然而，由于兩大法系的文化背景、法律傳統(tǒng)以及思維方式等方面的不同，其代理制度于存在共性的同時，也存在著相異的特性。在我國面臨著經(jīng)濟、科技各方面與世界接軌的今天，對兩大法系的代理制度進行研究探討、取其所長，對發(fā)展我國的商事代理制度有著深遠的意義。
一、兩大法系代理理論與立法狀況
（一） 大陸法系代理法的立法理論：區(qū)別論
大陸法系代理法的立法理論基礎(chǔ)是區(qū)別論（the theory of separation）。所謂區(qū)別論，是指把委任合同（mandate）與代理權(quán)限（authority）嚴(yán)格區(qū)別開來。其中委任合同即作為內(nèi)部關(guān)系的被代理人與代理人之間的合同，代理權(quán)限即作為外部關(guān)系的代理人與第三人締約的權(quán)力。區(qū)別論的核心是，盡管被代理人在委任合同中對代理人的權(quán)限予以限制，但是該限制原則上并不產(chǎn)生對第三人的拘束力。
大陸法系在初期并未區(qū)分代理權(quán)限與委任合同。但德國學(xué)者拉邦德（Laband）《代理權(quán)授予及其基礎(chǔ)關(guān)系的區(qū)別》一文于1886年發(fā)表后，以德國為代表的大陸法系開始區(qū)分代理權(quán)限與委任合同及其他基礎(chǔ)關(guān)系。 例如，在大陸法系的荷蘭，被代理人和代理人之間的內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系被嚴(yán)格區(qū)分開來。內(nèi)部關(guān)系在協(xié)議代理的場合，通常表現(xiàn)為合同關(guān)系。如委任合同(contract of mandate)、商事代理合同或者雇傭合同等。內(nèi)部關(guān)系的主要內(nèi)容涉及被代理人和代理人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。內(nèi)部關(guān)系通常受合同法或者勞動法調(diào)整，而不屬于代理法調(diào)整范圍。相反，代理法主要調(diào)整代理人所擁有的拘束被代理人的權(quán)力。
根據(jù)代理人以被代理人的名義，還是以自己的名義與第三人訂立合同，大陸法系將代理分為直接代理和間接代理。如果代理人以代表的身份，以被代理人的名義與第三人簽約，則為直接代理。直接代理人通稱為商業(yè)代理人。如果代理人以自己的名義與第三人簽約，但實際上是為了被代理人的利益，則為間接代理。間接代理人又稱行紀(jì)人。
在直接代理的情況下，代理人對第三人不承擔(dān)個人責(zé)任，此項責(zé)任由被代理人承擔(dān)。但在間接代理的情況下，由于代理人是以自己的名義同第三人簽訂合同的；盡管該合同的簽訂完全是為了被代理人的利益，代理人對此也應(yīng)承擔(dān)個人責(zé)任，而被代理人并不承擔(dān)責(zé)任，除非代理人將合同項下的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給被代理人。在國際商事實踐中，直接代理人往往是小本經(jīng)營的商人，他們從不以自己的名義對外簽約，他們服務(wù)于一個或一個以上的被代理人，代理往往是他們唯一的職業(yè)。 直接代理人通過他們的勞動，為被代理人逐步積累起具有相當(dāng)價值的財富——商業(yè)信譽。許多國家的經(jīng)驗表明。個人一旦有了商業(yè)信譽，往往就會終止代理活動，從而借助于代理人已經(jīng)建立起來的信譽自己經(jīng)營，以節(jié)省向代理人支付的傭金這項開支。而間接代理人一般資雄厚，他們不同于直接代理人，把自己的命運束縛在一個或幾個委托人的身上。間接代理人以自己的名義從事大規(guī)模的商業(yè)活動和與第三人訂立合同，并且除承攬代理業(yè)務(wù)外還經(jīng)營其它業(yè)務(wù) 。間接代理入與被代理人訂立代理合同時，可以就合同的各項條件，包括合同期限、合同終止時是否提前通知及通知期限等，作出約定。
區(qū)別論是概念法學(xué)家拉邦德為代表的法學(xué)家抽象創(chuàng)造出來的。大陸法系國家為了解決抽象的理論與法律和商事實踐相結(jié)合的問題，在民法典中詳細列舉商業(yè)實踐中發(fā)展起來的各種不同的代理形式，并盡可能準(zhǔn)確地界定每類代理形式中代理權(quán)限的范圍。每類代理形式的特點取決于被代理人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系。相比較之下，英美法上將等同論作為代理的一般理論基礎(chǔ)，有著強大的包容性，避免了與各種復(fù)雜的代理形式相協(xié)調(diào)的困難。
（二） 英美法系代理法的立法理論：等同論
與大陸法系不同，英美法系不區(qū)分代理與委任合同，其立法基礎(chǔ)是被代理人與代理人的等同論（the theory of identity）。所謂等同論，是指代理人的行為等同于被代理人的行為，即“通過他人實施的行為視同自己親自實施的行為”（qui facit per alterum facit per se）。 因為作為我的代理人（alter ego），他已經(jīng)得到了相應(yīng)授權(quán)，并在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施法律行為。
英美法系的觀點與大陸法系的區(qū)別論涇渭分明。據(jù)施米托夫考證，等同論與拉邦德理論問世之前出臺的大陸法系民法典的主流觀點“代理是委任的法律效果”是相同的，兩者都源于教會法。然而，由于大陸法系接受了拉邦德的理論，使等同論的發(fā)展受到很大阻礙；這一理論便在沒有明顯阻礙的英美法系為人們所接受，并發(fā)展起來，避免了對不同代理形式進行繁瑣的肢解和分割。因此，代理的一般概念可以作為實踐中出現(xiàn)的各類代理關(guān)系的理論基礎(chǔ)，甚至成為合伙法的理論基礎(chǔ)。
英美法系所關(guān)心的并不是代理人究竟以代表的身份還是以本人的名義與第三人簽約的形式。它的分類所涉及的是商事交易的實質(zhì)內(nèi)容，即由誰來承擔(dān)代理人與第三人所簽訂合同的責(zé)任。
在國際商事交易實踐上，從第三人的角度看。根據(jù)代理人在交易中是否披露本人的姓名和身份，英美法上的本人可以分為以下三種情況：
1、顯名代理。
即代理人在交易中既公開被代理人的存在，又公開被代理人的姓名，在合同中注明代表被代理人簽訂本合同和被代理人姓名。
2、隱名代理。
即代理人在交易中公開被代理人的存在，但不公開被代理人的姓名，在合同中注明代表被代理人簽訂合同。
3、不公開被代理人身份的代理。
即代理人在交易中不公開被代理人的存在，以自己的名義作為合同當(dāng)事人的一方，對外簽訂合同。
在上述三種分類中，前兩種情況類似于大陸法系的直接代理，第三種情況類似于間接代理。
應(yīng)該指出，第三種情況下被代理人的法律地位與前兩種情況下有很大的不同。未公開身份的被代理人原則上與第三人沒有直接的法律關(guān)系，他們之間的商事聯(lián)系建立在兩個連續(xù)性的合同基礎(chǔ)上，即第三人與代理人之間的合同和代理人與本人之間的合同。 在這種情況下，盡管代理人以自己的名義與第三人簽約，但卻是為了被代理人的利益。按照英美法，不公開身份的被代理人一般也可以直接介入代理人與第三人的合同，向第三人提出請求權(quán)，如有必要，還可直接向第三人起訴 。假如不公開身份的被代理人行使了介入權(quán)，就應(yīng)向第三人承擔(dān)責(zé)任。另一方面，第三人如果發(fā)現(xiàn)了被代理人的存在，他對根據(jù)其與代理人簽訂的合同享有的請求權(quán)，既可以向代理人提出，也可以向被代理人提出，在代理人與被代理人之間作出選擇 。第三人一旦在這兩者之間作出明示選擇，就不得再向另一方提出請求權(quán)。
（三） 區(qū)別論與等同論的不同之處
區(qū)別論強調(diào)代理三方（被代理人、代理人、第三人）關(guān)系中的兩個不同側(cè)面的區(qū)別，即被代理人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系；被代理人和代理人與第三人之間的外部關(guān)系。代理權(quán)限的授予可以被視為一種由被代理人向第三人所作的單方法律行為；而且對內(nèi)部關(guān)系的限制并不必然地限制外部關(guān)系。與英美法系相比，大陸法系更加強調(diào)代理關(guān)系對外的一面。因此，第三人有權(quán)信賴代理的表象，盡管第三人知道、或者有理由知道代理人事實上沒有得到授權(quán)、或者被代理人限制了代理人的代理權(quán)限，被代理人也不得通過對代理人授權(quán)的限制來減輕自己的責(zé)任�？梢姡窃渌Ｕ岳碚�，大陸法系的這種外在化思路容易導(dǎo)致過分地保護第三人。
與區(qū)別論不同，由于英美法系不強調(diào)區(qū)分被代理人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系和代理人與第三人之間的外部關(guān)系，等同論將代理人行為等同于被代理人行為。代理人行為產(chǎn)生的結(jié)果與被代理人親自所為相同。因此，代理人和被代理人之間誰和第三人交易并不重要。
等同論與區(qū)別論同樣有著抽象理論的局限性，那就是無法完全覆蓋實踐中存在的各種紛繁復(fù)雜的代理形式。等同論與區(qū)別論相比較具有較強的靈活性，所以與代理實踐的沖突程度較小。
（四） 大陸法上的間接代理與英美法上不公開被代理人身份的代理的異同
由于英美法系不存在大陸法上直接代理與間接代理的劃分，大陸法系則缺乏英美法系中的隱名代理和不公開被代理人身份的代理制度。英美法系中身份和姓名都不公開的被代理人，能夠依法直接介入代理人與第三人簽訂的合同當(dāng)中，這在大陸法系的代理制度中是不可思議的。誠然，英美代理法雖然承認代理人有權(quán)在被代理人與第三人之間以自己的名義創(chuàng)設(shè)直接合同關(guān)系，但區(qū)分代理人是否以自己名義實施法律行為對于理順不同情形下被代理人、代理人與第三人之間的利益關(guān)系還是十分重要的。例如，在不公開被代理人身份的代理中，代理人自己要對其所簽合同負責(zé)；而在顯明代理中，代理人一般要退出其所簽合同，因而代理人與第三人之間不存在所謂“合同上的相互關(guān)系”。這也是英美代理法把代理分為顯名代理、隱名代理和不公開被代理人身份的代理的原因所在。
英美法上不公開被代理人身份的代理與大陸法上的間接代理有相似之處，但兩者的區(qū)別也是不容忽視的。按照大陸法，間接代理關(guān)系中的委托人不能直接介入代理人與第三人訂立的合同。只有當(dāng)代理人將其與第三人所訂合同移轉(zhuǎn)給委托人，委托人才能對第三人主張權(quán)力。而按照英美法，未公開身份的被代理人無須經(jīng)過代理人的權(quán)利轉(zhuǎn)移，就可以直接行使合同介入權(quán)、對第三人主張權(quán)力。而第三人一經(jīng)發(fā)現(xiàn)被代理人的存在，也可以直接對被代理人行使請求權(quán)或訴權(quán)。即代理人同第三人所訂立的合同，就能使身份不公開的被代理人直接與第三人發(fā)生法律關(guān)系，而不需要借助另外一個合同或者合同的轉(zhuǎn)移。
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