[ 肖佑良 ]——(2022-3-17) / 已閱2822次
關(guān)于《刑事審判參考》第1351號案例的商榷意見
前言：法條對應(yīng)的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機統(tǒng)一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事實的普遍規(guī)律，是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對應(yīng)的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應(yīng)的客觀事物（待辦案例），透過現(xiàn)象看本質(zhì)，當(dāng)大、小前提對應(yīng)的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結(jié)論就是將大前提對應(yīng)的罪名與刑罰適用于小前提對應(yīng)的待辦案例。顯然，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實（現(xiàn)象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統(tǒng)一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學(xué)家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導(dǎo)致定性錯誤的案例，揭露教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌。
一、基本案情
被告人梁世勛，男，1979年7月25日出生。2015年8月20日被逮捕。
浙江省安吉縣人民檢察院指控被告人梁世勛犯販賣淫穢物品牟利罪，向安吉縣人民法院提起公訴。
被告人梁世勛對起訴指控的罪名無異議，但對其販賣的視頻系淫穢物品的鑒定標(biāo)準(zhǔn)和數(shù)量提出異議。
安吉縣人民法院經(jīng)審理查明：2015年4月，被告人梁世勛在淘寶網(wǎng)上開設(shè)了名為“誠信得1188”的網(wǎng)店，經(jīng)銷相關(guān)軟件和供他人進行網(wǎng)上信息存儲、讀取、下載的云盤。2015年5月11日，梁世勛通過該網(wǎng)店以28.8元的價格向章某某出售了含有視頻、圖片資源的百度云盤。經(jīng)鑒定，該云盤內(nèi)所含的視頻906部、圖片24張屬淫穢物品。2015年5月間，梁世勛通過該網(wǎng)店向顏某等19人銷售含有視頻、圖片的百度云盤，獲利9000余元。公安機關(guān)對上述云盤中所含的視頻、圖片進行抽樣提取，經(jīng)鑒定，所含的視頻316部，圖片24張屬淫穢物品。
安吉縣人民法院認為，被告人梁世勛以牟利為目的，利用網(wǎng)絡(luò)向他人販賣內(nèi)含淫穢視頻、圖片的云盤，其行為己構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪，且屬情節(jié)特別嚴重。梁世勛系初犯，案發(fā)后能如實供述，予以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條第一款、第六十四條之規(guī)定，于2017年5月10日作出判決：
被告人梁世勛犯販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑十年，并處罰金一萬元。
一審宣判后，被告人梁世勛提出上訴。其上訴及辯護人提出，本案淫穢物品的數(shù)量認定有誤：一審判決未考慮其主觀惡性、人身危害性、社會危害性等，量刑過重，請求從輕處罰。
浙江省湖州市中級人民法院經(jīng)審理認為，通過一次點擊打開后連續(xù)播放或者顯示的淫穢視頻，不論時間長短、字數(shù)多少，均應(yīng)計為一份；淫穢圖片一張為一份。上訴人梁世勛以牟利為目的，利用網(wǎng)絡(luò)向他人販賣內(nèi)含淫穢視頻、圖片的云盤，情節(jié)嚴重，其行為己構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪。綜合考慮梁世勛販賣淫穢物品的時間、數(shù)量、次數(shù)、非法獲利、傳播范圍等具體情況，不宜認定為“情節(jié)特別嚴重”。二審期間，上訴人梁世勛的家屬代為退繳違法所得人民幣9000元，酌情從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條第一款之規(guī)定，判決如下：
一、維持安吉縣人民法院（2016）浙0523刑初18號刑事判決對上訴人梁世勛販賣淫穢物品牟利罪的定罪部分，撤銷量刑部分；
二、上訴人梁世勛犯販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑四年，并處罰金一萬元。
二、主要問題
（一）如何認定販賣含有淫穢電子信息的網(wǎng)絡(luò)云盤中淫穢物品的數(shù)量？
（二）販賣含有淫穢視頻的網(wǎng)絡(luò)云盤類案件應(yīng)當(dāng)如何量刑？
三、裁判理由
（一）販賣含有淫穢視頻的網(wǎng)絡(luò)云盤，應(yīng)當(dāng)按照網(wǎng)絡(luò)云盤中實際存儲的淫穢視頻文件數(shù)量認定淫穢物品的數(shù)量
網(wǎng)絡(luò)云盤，又稱網(wǎng)盤，是由互聯(lián)網(wǎng)公司推出的，旨在為用戶提供免費或者收費的文件儲存、訪問、備份、共享等在線存儲服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)云盤可以看成一個放在網(wǎng)絡(luò)上的硬盤或者U盤，不管用戶在家中、單位或者其他任何地方，只要連接到網(wǎng)絡(luò)，就可以管理、編輯里面的文件。正是由于網(wǎng)絡(luò)云盤存儲容量大、速度快、使用方便、安全、穩(wěn)定等特點，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、特別是云技術(shù)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)云盤的應(yīng)用越來越廣泛。同時，利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的情況日益泛濫，網(wǎng)絡(luò)云盤己成為“販黃傳黃”的重要渠道。而網(wǎng)絡(luò)云盤的特點也給此類案件的處理帶來諸多的新問題。
對于如何認定販賣含有淫穢電子信息的網(wǎng)絡(luò)云盤中淫穢物品數(shù)量，存在兩種不同觀點：
第一種觀點認為，應(yīng)當(dāng)按照網(wǎng)絡(luò)云盤的數(shù)量認定淫穢物品的數(shù)量。理由是：1998年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物司法解釋》）第八條第一款第（二）項規(guī)定，販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶100張（盒）至200張（盒）以上的，構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪。該司法解釋以販賣淫穢視頻的載體數(shù)量作為販賣淫穢物品的數(shù)量進行認定，同理，利用網(wǎng)絡(luò)云盤販賣淫穢物品的，也應(yīng)當(dāng)以網(wǎng)絡(luò)云盤的數(shù)量作為認定販賣淫穢物品的數(shù)量。
第二種觀點認為，應(yīng)當(dāng)按照網(wǎng)絡(luò)云盤中實際存儲的淫穢視頻文件數(shù)量認定淫穢物品的數(shù)量。理由是：2004年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》[以下簡稱《解釋（二）》]規(guī)定，販賣內(nèi)容含有不滿十四周歲的未成年人的淫穢視頻文件10個以上構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪。根據(jù)上述兩個司法解釋的規(guī)定，認定販賣淫穢物品的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)是淫穢視頻文件的個數(shù)，而非淫穢視頻載體的個數(shù)。網(wǎng)絡(luò)云盤本身并非文件，而是文件的存儲中介和載體，應(yīng)當(dāng)以網(wǎng)絡(luò)云盤中實際存儲的淫穢視頻文件數(shù)量來認定販賣淫穢物品的數(shù)量。
我們贊同第二種觀點，具體理由如下：
首先，網(wǎng)絡(luò)云盤本身并非文件，而是一個存儲文件的電子介質(zhì)，其包含有多個文件夾，每個文件夾中又包含有多個文件。而如何界定一個“視頻文件”的數(shù)量？通常是在計算機信息網(wǎng)絡(luò)上，通過一次點擊打開后連續(xù)播放或者顯示的淫穢影片、軟件、書刊、錄音，記為一個（份）文件。與傳統(tǒng)的影碟、軟件、錄像帶影片不同，由于網(wǎng)絡(luò)云盤的容量大，可存儲的淫穢電子信息往往數(shù)量巨大，若以網(wǎng)絡(luò)云盤的數(shù)量作為販賣淫穢物品的數(shù)量認定，不利于對此類案件的準(zhǔn)確打擊。
其次，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺、制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，較之傳統(tǒng)的淫穢物品犯罪，傳播方式更簡便、傳播范圍更廣泛，社會危害性更大，因此，最高人民法院和最高人民檢察院制定了《解釋（一）》《解釋（二）》的有關(guān)規(guī)定。該批復(fù)明確了明確了利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息的犯罪應(yīng)當(dāng)按照《解釋（一）》《解釋（二）》規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)，即販賣內(nèi)容含有不滿十四周歲的未成年人的淫穢電子信息的，為10個以上的淫穢視頻文件，其他情況下為20個以上的淫穢視頻文件。
（二）販賣含有淫穢電子信息的網(wǎng)絡(luò)云盤類案件應(yīng)當(dāng)充分考慮案件的各種情節(jié)，綜合評估社會危害性，恰當(dāng)量刑
根據(jù)《解釋（一）》《解釋（二）》的規(guī)定，販賣淫穢視頻文件20個以上即構(gòu)成犯罪，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；販賣淫穢視頻100個以上屬于情節(jié)嚴重，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；販賣淫穢視頻文件500個以上屬于情節(jié)特別嚴重，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。如果簡單套用司法解釋的規(guī)定，販賣1個網(wǎng)絡(luò)云盤即有可能構(gòu)成情節(jié)特別嚴重，判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。但《解釋（一）》《解釋（二）》制定時，利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息的情況尚未出現(xiàn)。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，由于網(wǎng)絡(luò)云盤存儲量大，動輒即有幾個T的容量，利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息往往數(shù)量巨大，有的案件單個云盤存儲的淫穢電子信息視頻可達上萬部，個別案件涉及云盤賬號數(shù)萬個，但通常而言，此類案件獲利數(shù)額不大，傳播人數(shù)不多。因而不能簡單地套用《解釋（一）》《解釋（二）》關(guān)于販賣淫穢電子信息數(shù)量的量刑標(biāo)準(zhǔn)處理利用網(wǎng)絡(luò)云盤販賣淫穢電子信息的違法犯罪行為。否則，可能出現(xiàn)量刑畸重的現(xiàn)象，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則要求。
《司法解釋批復(fù)》的出臺為此類案件的處理提供了量刑指引，批復(fù)第二條明確規(guī)定，對利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利案件，量刑時，不應(yīng)單純考慮制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息的數(shù)量，還應(yīng)充分考慮傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現(xiàn)以及淫穢電子信息、傳播對象是否涉及未成年人等情節(jié)，綜合評估社會危害性，恰當(dāng)裁量刑罰，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。如行為人具有利用網(wǎng)絡(luò)云盤傳播淫穢電子信息范圍廣、獲利多或者有前科等嚴重情節(jié)的，仍可判處重刑。
本案在二審審理中，《司法解釋批復(fù)》尚未公布實施，但被告人梁世勛販賣給章某某的1個云盤中含有906部淫穢視頻，獲利僅為28.8元，如果簡單套用《解釋（一）》《解釋（二）》，僅該次行為，就應(yīng)認定為“情節(jié)特別嚴重”，判處十年以上有期徒刑，明顯罪責(zé)刑不相適應(yīng)。即使以被告人全部犯罪事實來看，其販賣時間為兩個多月，販賣的網(wǎng)絡(luò)云盤含有1222部淫穢視頻，傳播人數(shù)20人，違法所得9000余元，一審判處被告人有期徒刑十年，并處罰金一萬元，與其罪責(zé)刑明顯不相適應(yīng)，量刑畸重。湖州市人民檢察院也認為，一審判決認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪正確，但相對于其犯罪行為及危害結(jié)果，量刑確顯過重，建議二審法院考慮上訴人販賣淫穢物品的時間、數(shù)量等具體情況，依法判決。為此，二審法院考慮《解釋（一）》《解釋（二）》對如何辦理利用網(wǎng)絡(luò)云盤販賣電子信息類案件并無明確規(guī)定，采取了定罪門檻參照《解釋（一）》《解釋（二）》的相關(guān)規(guī)定，但在認定被告人染世勛的犯罪行為是否屬于“情節(jié)特別嚴重”時，并未簡單套用《解釋J（一）》《解釋（二）》規(guī)定的辦法，而是綜合考慮梁世勛通過網(wǎng)絡(luò)販賣含有淫穢電子信息的網(wǎng)絡(luò)云盤時間不長，傳播范圍不大，傳播對象不涉及未成年人，其無違法犯罪前科，二審期間，家屬又代為退出了全部違法所得，有認罪悔罪表現(xiàn)等情節(jié)，不認定為“情節(jié)特別嚴重”，對其改判有期徒刑四年，并處罰金一萬元。
本案在審理階段，雖然《司法解釋批復(fù)》尚未公布實施，但二審法院適用法律的內(nèi)在精神卻與《司法解釋批復(fù)》相契合，而且亦不違背《解釋（一）》《解釋（二）》的相關(guān)規(guī)定，其作出的改判是適當(dāng)?shù)摹?br>
三、案例評析
罪狀都是以行為人為中心描述行為的。行為是否成立犯罪，需要站在行為人的角度和立場，透過行為的外在形式，考察行為的內(nèi)在本質(zhì)，確定行為性質(zhì)。當(dāng)行為本質(zhì)與某條罪狀相同時，該罪狀對應(yīng)的罪名及刑罰就可以適用于實施該行為的行為人。這里需要強調(diào)的是，考察行為的角度和立場不要錯亂了，千萬不要以自己的角度和立場，去考察和分析行為性質(zhì)。然而，刑法教義學(xué)堅持通過充分說理論證犯罪成立的路徑，必然以論證者為中心，看待案件事實與法條。因此，追隨教義學(xué)的人，以自己為中心，辦理案件很容易發(fā)生想當(dāng)然的錯誤。許霆案就是典型的例子。那些發(fā)文支持盜竊的人，不是以行為人為中心，把目光集中在案件事實上，而是以自己為中心，想當(dāng)然地認為，許霆沒有這么多存款，利用柜員機故障超存款余額取款，就是盜竊，從而鑄成載入我國法治歷史的錯案。
本案例也是想當(dāng)然的產(chǎn)物。百度云盤是百度網(wǎng)訊科技公司經(jīng)營的，本案被告人梁世勛只是代為銷售而己，而代為銷售的人多得是。不同類型的云盤產(chǎn)品，均是百度網(wǎng)訊科技公司開發(fā)出來的。云盤的銷售價，由百度給的底價加上經(jīng)銷商銷售獲利兩部分組成。梁世勛在淘寶網(wǎng)上開網(wǎng)店經(jīng)銷百度云盤，類似的經(jīng)銷商有許多家，出售一個云盤產(chǎn)品銷售價僅28.8元，這個28.8元本身就是裸體云盤的銷售價，根本不包括其中淫穢視頻、圖片等資源。這些淫穢視頻、圖片，是被告人作為促銷云盤的手段，贈送給云盤購買者的。如果梁世勛銷售云盤的價格要是實際比其他經(jīng)銷商的價格（不提供淫穢視頻、圖片）高，恐怕沒有幾個人光顧的。因此，站在行為人的角度去思考，梁世勛的銷售云盤行為，根本不可能成立銷售淫穢物品牟利罪。退一萬步講，就28.8元的銷售價格，至少無法排除梁世勛在銷售云盤時，存在贈送云盤購買者淫穢視頻、圖片的合理懷疑。這些淫穢視頻、圖片本身就是網(wǎng)上免費獲得的。
本案裁判理由中存在的兩種觀點中，第一種觀點認為，依據(jù)《非法出版物司法解釋》規(guī)定，應(yīng)以網(wǎng)絡(luò)云盤的數(shù)量作為販賣淫穢物品的數(shù)量。該觀點適用法律錯誤。因為百度網(wǎng)絡(luò)云盤不屬于非法出版物。第二種觀點，既然確定適用《解釋（一）》《解釋（二）》的定罪標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)該適用相應(yīng)的量刑標(biāo)準(zhǔn)。定罪標(biāo)準(zhǔn)與量刑標(biāo)準(zhǔn)是有機統(tǒng)一，不可分割的。這是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。因此，二審法院的裁判結(jié)果和理由，在邏輯上是不成立的，是對兩高《司法解釋批復(fù)》的誤解。
本案梁世勛在經(jīng)銷網(wǎng)絡(luò)云盤過程中，以無償提供淫穢視頻、圖片作為促銷手段，傳播淫穢物品，情節(jié)嚴重，其行為符合《刑法》第三百六十四條第一款之規(guī)定，構(gòu)成傳播淫穢物品罪，法定刑幅度為二年以下有期徒刑、拘役或者管制。至于被告人梁世勛自愿認罪，除了本人不懂刑法外，主要還是與案件承辦人先入為主的誤導(dǎo)有直接關(guān)系。此案例兩級法院均未能準(zhǔn)確定性，教義學(xué)想當(dāng)然的理論缺陷，是最主要原因。錯誤的方法，大概率會出錯誤的結(jié)果�？梢姡瑱z舉揭發(fā)刑法教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌，人人有責(zé)，義不容辭。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
