[ 孫東平 ]——(2005-3-12) / 已閱35917次
雖然我國(guó)為中小企業(yè)的快速發(fā)展提供了寬松的政策環(huán)境，但是我們也應(yīng)該清醒地認(rèn)識(shí)到，我國(guó)中小企業(yè)的發(fā)展不可避免地面臨著其他國(guó)家中小企業(yè)發(fā)展所面臨的諸多難題，其中，資金短缺就是其中最大的難題，它已成為制約中小企業(yè)發(fā)展的“瓶頸”。
籌集經(jīng)營(yíng)企業(yè)的資金并非易事，在我國(guó)，企業(yè)籌集資金的渠道有兩條--貸款和發(fā)行股票、債券。
1.貸款
在我國(guó)，由于法律禁止銀行以外的企業(yè)、個(gè)人成為貸款人，因此，企業(yè)貸款，只能向銀行申請(qǐng)。盡管向銀行貸款是企業(yè)融資的最主要途徑，但是，對(duì)中小型企業(yè)而言，向銀行貸款可謂難上加難。
在我國(guó)，從事貸款業(yè)務(wù)的銀行從性質(zhì)上講屬于自負(fù)盈虧的企業(yè)，任何一家銀行在向外發(fā)放貸款時(shí)，首先要考慮的問(wèn)題是貸款能否如期收回，如果不能如期收回，這將意味著銀行要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，甚至虧損，因此，銀行總是要求他們的貸款要有充足的資產(chǎn)做擔(dān)保，并希望到期還本沒(méi)有問(wèn)題，而且，我國(guó)金融業(yè)務(wù)法規(guī)也要求銀行發(fā)放的貸款要有擔(dān)保，這無(wú)可厚非，因?yàn)殂y行既然把自己定位于企業(yè)，那么盈利和杜絕虧損就是其追求的目標(biāo)，為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，銀行總是要把貸款資金的安全放在首位。對(duì)于大型企業(yè)而言，由于其資產(chǎn)雄厚，提供貸款擔(dān)保不成問(wèn)題，再加之政府的資金政策也往往向在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中起支柱作用的大型企業(yè)傾斜，因此，大型企業(yè)獲得貸款的機(jī)率要比中小型企業(yè)高得多，而中小型企業(yè)由于經(jīng)營(yíng)規(guī)模、資本規(guī)模的限制，在資金借貸市場(chǎng)上通常處于劣勢(shì)，由于其擔(dān)保能力較弱，銀行出于營(yíng)利及資金安全的考慮，不愿意為中小型企業(yè)提供貸款。反過(guò)來(lái)說(shuō)，既使從銀行貸得資金，這類資金將來(lái)某一天總要償還，利息率再加上分期償付，將使中小型企業(yè)在一開(kāi)始就要承擔(dān)很高的固定成本，這將增加企業(yè)失敗的危險(xiǎn)�；谏鲜鲈�，中小型企業(yè)能夠從銀行獲得貸款的，數(shù)量少得可憐。
2.發(fā)行股票、債券
目前，我國(guó)對(duì)股票發(fā)行的條件作出具體規(guī)定的法律主要是《公司法》。根據(jù)《公司法》第2條的規(guī)定，《公司法》僅適用于依照該法設(shè)立的股份有限公司和有限責(zé)任公司，在《公司法》之前取得法人資格的企業(yè)，繼續(xù)適用原來(lái)的法律。而依據(jù)國(guó)家工商行政管理局1994年統(tǒng)計(jì)資料，1994年，中國(guó)的企業(yè)法人為405.6萬(wàn)戶，其中公司150萬(wàn)戶，而適用《公司法》的企業(yè)至多是25800戶，這就是說(shuō)，在我國(guó)，能夠通過(guò)發(fā)行股票融通資金的企業(yè)至多有25800戶，而且在這些公司中，還有相當(dāng)一部分是不能公開(kāi)發(fā)行股票的有限責(zé)任公司，如果從25800戶公司中再扣除有限責(zé)任公司，那么完全符合《公司法》發(fā)行股票條件的公司是相當(dāng)稀少的，由于《公司法》的上述規(guī)定，我國(guó)99%的企業(yè)將無(wú)緣以發(fā)行股票的方式融通資金。
如果說(shuō)《公司法》上述關(guān)于適用范圍的規(guī)定僅僅是從量上決定了發(fā)行股票融資的企業(yè)的資格，那么，《公司法》中關(guān)于發(fā)行股票公司所應(yīng)具備的條件的強(qiáng)制性規(guī)定則從質(zhì)上決定了發(fā)行股票融資的企業(yè)的資格。根據(jù)《公司法》第152條的規(guī)定，股份有限公司申請(qǐng)其股票上市必須具備的條件之一便是公司股本總額不少于人民幣五千萬(wàn)元，五千萬(wàn)元，對(duì)于占全國(guó)企業(yè)總數(shù)的80%的中小企業(yè)來(lái)說(shuō)，不啻是一個(gè)天文數(shù)字，僅此一項(xiàng)條件，便會(huì)將99%以上的企業(yè)拒之于證券市場(chǎng)門(mén)外，《公司法》對(duì)股票發(fā)行作此嚴(yán)格限制無(wú)可厚非，因?yàn)樽C券生意是一種風(fēng)險(xiǎn)極高的投機(jī)生意，如果不對(duì)上市公司的資格嚴(yán)格限制，一旦發(fā)生不法炒作和欺詐行為，那么受損害的就不僅僅是股市了，甚至?xí)鹕鐣?huì)的動(dòng)蕩。既使在股票市場(chǎng)相當(dāng)發(fā)達(dá)的美、英、德、日等國(guó)，能夠通過(guò)發(fā)行股票籌集資金的企業(yè)也不超過(guò)企業(yè)總數(shù)的10%。從《公司法》的上述規(guī)定看，我國(guó)99%的企業(yè)要想通過(guò)證券市場(chǎng)融資真可謂是癡人說(shuō)夢(mèng)。
或許有人會(huì)說(shuō)，雖然中小企業(yè)不能依照《公司法》發(fā)行股票籌集資金，但是這些企業(yè)可以發(fā)行債券籌集資金。但實(shí)際上，我國(guó)對(duì)企業(yè)債券的發(fā)行同樣做了嚴(yán)格的規(guī)定，根據(jù)《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》第2條、第12條的規(guī)定，在我國(guó)，發(fā)行債券的企業(yè)必須是具有法人資格的企業(yè)，同時(shí)企業(yè)規(guī)模達(dá)到國(guó)家規(guī)定的要求并且所籌資金用途符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策，這些限制性規(guī)定，實(shí)際上是表明只有那些從事國(guó)家基礎(chǔ)建設(shè)的大型企業(yè)方有資格發(fā)行債券。根據(jù)上述規(guī)定，由于合伙企業(yè)和獨(dú)資企業(yè)均不是法人，因此它們不能發(fā)行企業(yè)債券，除此以外的具有法人資格的中小企業(yè)，因其企業(yè)規(guī)模達(dá)不到國(guó)家規(guī)定的要求或者所籌資金用途不一定符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策，也與發(fā)行企業(yè)債券無(wú)緣。可見(jiàn)，中小企業(yè)借發(fā)行企業(yè)債券籌集生產(chǎn)建設(shè)資金也是好夢(mèng)難圓。
一方面是銀行等金融機(jī)構(gòu)不愿意貸款給中小企業(yè)，另一方面是中小企業(yè)又無(wú)法以發(fā)行股票、債券的方式籌集生產(chǎn)、建設(shè)資金，求生的欲望逼迫著中小企業(yè)最后只好鋌而走險(xiǎn)，向民間拆借資金。于是，巧立名目的集資和高利貸便在許多地方盛行了，亂集資和高利貸是不法行為世人皆知，它往往會(huì)使企業(yè)陷入高負(fù)債的困境，并且，它的泛濫還會(huì)破壞國(guó)家的經(jīng)濟(jì)管理秩序。但是，亂集資和高利貸在許多城鄉(xiāng)大有市場(chǎng)也是一個(gè)見(jiàn)怪不怪的事實(shí)，許多政府部門(mén)乃至執(zhí)法部門(mén)為了解決中小企業(yè)的生產(chǎn)建設(shè)資金，甚至對(duì)企業(yè)非法集資、借貸的行為不聞不問(wèn)，睜一只眼閉一只眼，往往是在亂集資、高利貸引發(fā)、激化社會(huì)矛盾時(shí)方予以取締、查處。亂集資、高利貸等不法行為實(shí)際上向我們敲響了警鐘：在銀行信貸和證券資本市場(chǎng)不能充分發(fā)揮作用的情況下，或在銀行信貸、證券資本市場(chǎng)作用不到的領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)及時(shí)拓寬融資渠道，特別是尋找一條吸引民間游資的渠道以解企業(yè)發(fā)展資金不足的燃眉之急。事實(shí)上，有限合伙不僅僅是一種企業(yè)制度，更是一種融通資金的有效模式，它在幫助中小企業(yè)融通民間游資方面很有作為。
在實(shí)行有限合伙制度的國(guó)家，有限合伙是中小企業(yè)樂(lè)于采用的組織形式，“在中小型商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，有限合伙非常普遍，因?yàn)樗麄冊(cè)谝蜷_(kāi)業(yè)或拓展規(guī)模而籌集資金方面，是非常好的方式。”通過(guò)設(shè)立有限合伙，中小企業(yè)作為普通合伙人從事合伙的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理，同時(shí)又獲得了有限合伙人的資金，解決了企業(yè)資金短缺的問(wèn)題，而出資人作為有限合伙人，雖然不參與合伙的經(jīng)營(yíng)，但其卻分享了利潤(rùn)，即使經(jīng)營(yíng)失敗，有限合伙人也僅以損失出資額為代價(jià)。有限權(quán)利、有限風(fēng)險(xiǎn)，無(wú)限權(quán)利、無(wú)限風(fēng)險(xiǎn)的原則在有限合伙中得以充分體現(xiàn)。在有限合伙中，由于有限合伙人是以分取合伙利潤(rùn)作為其出資的條件，其取得的利潤(rùn)取決于企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況，利息率已內(nèi)化在合伙人以其繳入必要資本交換所取得的任何未來(lái)利潤(rùn)的份額之中，其已經(jīng)沒(méi)有必要計(jì)算清楚了，這就可以有效地防止高利借貸的發(fā)生。
在我們看來(lái)，在我國(guó)經(jīng)濟(jì)要素市場(chǎng)特別是資本市場(chǎng)還比較脆弱、融資渠道單一的情況下，有限合伙是解決我國(guó)中小企業(yè)資金短缺問(wèn)題的有效方式，有限合伙可以使資金供應(yīng)者(有限合伙人)與資金需求者(普通合伙人)供需見(jiàn)面，達(dá)到資金在供求間的直接融通，減少了投資的中間環(huán)節(jié)，增加了投資的透明度，克服了其他融資方式的缺陷，使中小企業(yè)能夠在短期內(nèi)吸收大量資金，增加資本含量，另外，企業(yè)在利用吸收到的資金從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)獲得利益的同時(shí)，也使出資人獲取投資收益的要求得到了滿足，可謂各得其所。
在我國(guó)，有限合伙制度的作用不僅體現(xiàn)在中小企業(yè)融資方面，也體現(xiàn)在我國(guó)中小企業(yè)改革目標(biāo)模式的選擇上，創(chuàng)造性地、多樣性地推行有限合伙制度對(duì)中小企業(yè)改革十分有益。
從有限合伙的自身特點(diǎn)看，有限合伙的混合責(zé)任制吸收了普通合伙和公司的優(yōu)點(diǎn)，揚(yáng)棄了其缺點(diǎn)，它一方面使有限合伙能適應(yīng)不同主體的條件和需要，使資金、資產(chǎn)、資源與技術(shù)、管理、勞務(wù)等諸要素的擁有者基于自己的意志通過(guò)有限合伙合同以無(wú)限責(zé)任和有限責(zé)任兩種形式協(xié)調(diào)地組成一個(gè)整體，互相取長(zhǎng)補(bǔ)短，優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的最佳配置和最佳的經(jīng)濟(jì)效益；另一方面，有限合伙能適應(yīng)不同市場(chǎng)條件的需要，它的有限責(zé)任形式，在廣泛吸納各種投資者的同時(shí)，又能使之具有安全感和穩(wěn)定感，從而使有限合伙能較長(zhǎng)時(shí)期地存續(xù)；它的無(wú)限責(zé)任形式，雖然加重了合伙人的財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)，但同時(shí)卻又成為一種激勵(lì)機(jī)制，將投資風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為競(jìng)爭(zhēng)的動(dòng)力，并促使有限合伙積極有效地運(yùn)作。有限合伙的這些特點(diǎn)是單一責(zé)任制的普通合伙或公司不能同時(shí)具備的，這是有限合伙歷經(jīng)百年不衰的關(guān)鍵所在。在過(guò)去20年中，我國(guó)不少地區(qū)進(jìn)行的企業(yè)改革的實(shí)踐，實(shí)際上已經(jīng)具有了有限合伙的萌芽。例如，在我國(guó)廣大農(nóng)村盛行的集資入股辦企業(yè)便是有限合伙形式，農(nóng)民向村辦(鄉(xiāng)辦)企業(yè)入股，但不參與企業(yè)的管理，企業(yè)仍由村、鄉(xiāng)選定的經(jīng)理經(jīng)營(yíng)，盈利時(shí)，農(nóng)民按投資比例分紅，虧損時(shí)，農(nóng)民僅以其投資承擔(dān)債務(wù)責(zé)任。再如，在許多城市曾經(jīng)盛行的企業(yè)全員風(fēng)險(xiǎn)抵押承包等形式，也與有限合伙十分近似。當(dāng)然，同國(guó)外的有限合伙相比，這幾種形式還不十分規(guī)范，還停留在初級(jí)水平上。如果我們引進(jìn)有限合伙制度，這對(duì)現(xiàn)有的中小企業(yè)改革有利而無(wú)害。具體操作辦法是，首先將國(guó)有中小企業(yè)的國(guó)有資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，科學(xué)定價(jià)，定價(jià)后，將這部分財(cái)產(chǎn)作為有限合伙人的財(cái)產(chǎn)投入到有限合伙中，交給普通合伙人經(jīng)營(yíng)，國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)作為國(guó)家--有限合伙人的代表，行使對(duì)有限合伙的監(jiān)督檢查權(quán)，收取利潤(rùn)。一旦經(jīng)營(yíng)失敗，國(guó)家也僅以投入有限合伙的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)有限責(zé)任，而有經(jīng)營(yíng)興趣和經(jīng)營(yíng)能力的人，在獨(dú)立經(jīng)營(yíng)的同時(shí)又能有效利用國(guó)有中小企業(yè)的廠房、設(shè)備等固定資產(chǎn)，可謂一舉兩得。
四、立法模式選擇
需指出的是，對(duì)于我國(guó)應(yīng)否建立有限責(zé)任于無(wú)限責(zé)任相結(jié)合的合伙制度，有學(xué)者認(rèn)為：我國(guó)應(yīng)建立隱名合伙制度；也有學(xué)者認(rèn)為：我國(guó)應(yīng)建立有限合伙制度；還有學(xué)者認(rèn)為：隱名合伙與有限合伙系同一種制度，我國(guó)只需建立其中之一即可。筆者認(rèn)為二者是有區(qū)別的，隱名合伙是一種融資關(guān)系、契約關(guān)系，并不直接涉及第三者利益；有限合伙則是一種合伙關(guān)系、組織關(guān)系，與第三人關(guān)系密切。因此，前者應(yīng)作為契約關(guān)系對(duì)待，規(guī)定在契約法中；后者則應(yīng)作為組織關(guān)系對(duì)待，規(guī)定在主體法中。鑒于本文僅討論關(guān)于我國(guó)建立有限合伙的必要性，二者并存的可行性容另文具體討論。
關(guān)于有限合伙的立法模式，有學(xué)者主張?jiān)趪?guó)務(wù)院制定的《風(fēng)險(xiǎn)投資管理暫行條例》中加入有限合伙是一種很現(xiàn)實(shí)的選擇。筆者認(rèn)為，有限合伙是一種商事主體。其應(yīng)當(dāng)在《合伙企業(yè)法》中予以規(guī)定，不應(yīng)規(guī)定在國(guó)務(wù)院制定的《風(fēng)險(xiǎn)投資管理?xiàng)l例》中。由于我國(guó)《合伙企業(yè)法》剛頒布不久，立即修訂尚不現(xiàn)實(shí)；同時(shí)，考慮到有限合伙與普通合伙確有較大差異，故我們應(yīng)當(dāng)借鑒英美立法模式，在充分理論研究與實(shí)踐調(diào)查的基礎(chǔ)上，再制定一部《有限合伙法》。
五、結(jié)語(yǔ)
一方面，有限合伙還只是近年在風(fēng)險(xiǎn)投資方面的一個(gè)新事物，實(shí)踐上才剛剛起步，社會(huì)影響有限 。 套用我們改革開(kāi)放總設(shè)計(jì)師鄧小平的一句話：在有限合伙這一方面，我們都還是在摸著石頭過(guò)河。這無(wú)疑加大了社會(huì)調(diào)研的困難，也使得我們最終得出的結(jié)論并不是那么肯定。另一方面，對(duì)于有限合伙這個(gè)舶來(lái)品，我國(guó)學(xué)術(shù)界的探討仍基本停留在介紹國(guó)外經(jīng)驗(yàn)的階段。而中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)仍不完善，國(guó)外的先進(jìn)制度還要經(jīng)過(guò)許多探索改變才能在我國(guó)生根發(fā)芽。有限合伙作為風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)的一種重要組織形態(tài)，其發(fā)揮作用還有待于一系列相關(guān)制度的建立和完善。而這項(xiàng)浩大的工程并不是幾個(gè)人，一部法就能夠解決的。因此，我們只能憑對(duì)新事物的巨大熱情及淺薄的法學(xué)和經(jīng)濟(jì)等相關(guān)知識(shí)，在查閱大量相關(guān)背景材料和獲取一些第一手資料的同時(shí)，請(qǐng)教同事，反復(fù)修改，最終完成此篇論文。盡管本文在結(jié)構(gòu)上和語(yǔ)言上還不夠嚴(yán)謹(jǐn)，有些想法還過(guò)于稚嫩，部分內(nèi)容并不是很有說(shuō)服力，但在對(duì)有限合伙的立法探討的思想上，筆者力圖指出問(wèn)題的關(guān)鍵并試圖尋找解決的方案，希望加入這個(gè)目前熱門(mén)且急待解決的問(wèn)題的大討論中。
（作者單位：利津縣人民法院）
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