[ 陳鑫 ]——(2005-3-28) / 已閱46348次

淺論夫妻忠實義務(wù)

陳鑫


[內(nèi)容提要]本文首先對夫妻忠實義務(wù)的定義從狹義和廣義兩方面作了闡釋，對夫妻忠實義務(wù)的法律性質(zhì)作出界定，然后從我國社會主義性質(zhì)和國情、法理研究以及司法實踐等角度闡明在婚姻法中規(guī)定夫妻忠實義務(wù)的必要性，最后，本文著重對“忠實”的法律性質(zhì)定位、違背夫妻忠實義務(wù)是否可以作為法定離婚事由以及違背此義務(wù)的過錯方應(yīng)否承擔(dān)損害賠償責(zé)任等問題作了詳細的論述，在現(xiàn)存的理論觀點和立法與司法解釋規(guī)定的基礎(chǔ)上提出了自己的一些觀點和看法，以期有助于對該問題的認識的深化。

[關(guān)鍵詞] 夫妻忠實義務(wù) 配偶權(quán) 不可訴條款 法定離婚事由 損害賠償責(zé)任

一、夫妻忠實義務(wù)概述及法律性質(zhì)定位
通說認為，關(guān)于夫妻忠實義務(wù)可以作狹義和廣義兩種解釋。狹義上的夫妻忠實義務(wù)，又稱貞操忠實義務(wù)，僅僅意味著配偶性生活的排他專屬義務(wù)。⑴廣義上的夫妻忠實義務(wù)，不僅包括夫妻在性生活上互守貞操，不為婚外性行為，也包括夫妻不得惡意遺棄配偶他方，不得為第三人利益犧牲、損害配偶他方的利益。本文所要討論的夫妻忠實義務(wù)是取其狹義的理解，即貞操忠實義務(wù)。在早期，忠實義務(wù)不是配偶雙方的義務(wù)，而是強加給女方單方的義務(wù)，這樣規(guī)定的目的是為了維護男系血統(tǒng)的純正。因此，法律對于妻子貞操的要求極為嚴格，對失貞的婦女處置十分嚴厲。反之，對丈夫的通奸行為卻極為寬容，使得夫妻在忠實義務(wù)上處于不平等的地位，這樣的規(guī)定是極其不科學(xué)的。隨著社會的進步和發(fā)展，特別是人們法律意識和素養(yǎng)的提高以及對人權(quán)保護力度的加強，對夫妻忠實義務(wù)的認識也更加科學(xué)、更加合理。
在我國婚姻法對夫妻忠實義務(wù)作出界定前，對夫妻忠實義務(wù)是屬于道德義務(wù)還是法律義務(wù)存在爭議，有這么幾種觀點。一是有人認為夫妻忠實義務(wù)從根本說是一項道德義務(wù)，甚至僅是一項并非公認的道德義務(wù)。⑵二是認為夫妻忠實是夫妻之間兩性關(guān)系的義務(wù)，這實際上也是排他的權(quán)利，法律明確夫妻之間有相互忠實的義務(wù)，旨在以立法方式端正人們的婚姻態(tài)度。⑶三是認為夫妻忠實是一項法律義務(wù)，違反此義務(wù)的配偶和第三者將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，并且另一方可以報告當?shù)毓�安機關(guān)或司法機關(guān)申請排除障礙。⑷新婚姻法吸收了爭論的成果，對夫妻忠實義務(wù)進行了規(guī)定，使其上升為法律義務(wù)，但是，我們應(yīng)當明確這并不意味著夫妻忠實義務(wù)與道德無關(guān)，而是我國法律所體現(xiàn)的德治與法治的有機統(tǒng)一，治理這一問題必須做到兩者的互補與和諧，這一點是我們認識夫妻忠實義務(wù)法律性質(zhì)的前提。在這個基礎(chǔ)上，我們對夫妻忠實義務(wù)的法律性質(zhì)還要注重從以下兩個方面加以理解：
<1>、夫妻忠實義務(wù)的基本法律性質(zhì)定位。通說認為，配偶權(quán)是基于夫妻法律規(guī)定的夫妻身份地位而產(chǎn)生的基本身份權(quán)。從法律性質(zhì)上看，具有權(quán)利義務(wù)的復(fù)合性，即在配偶權(quán)中權(quán)利和義務(wù)不可分割，行使權(quán)利亦即履行義務(wù)。原則上這種身份權(quán)權(quán)利人不得放棄，甚至可以認為權(quán)利人有行使它的義務(wù)。配偶權(quán)雖然本質(zhì)上是權(quán)利，卻是以義務(wù)為中心。權(quán)利人在倫理道德的驅(qū)使下自愿或非自愿的受制于相對人的利益，因而權(quán)利中包含著義務(wù)。所以，雖然夫妻忠實義務(wù)名為“義務(wù)”，可筆者認為，在本質(zhì)上它卻是權(quán)利與義務(wù)的復(fù)合體，這兩個方面相互依存，缺一不可。
<2>、夫妻應(yīng)當相互忠實是夫妻雙方共有的權(quán)利和義務(wù)。⑸即丈夫有要求妻子對自己忠實的權(quán)利，而同時自己負有對妻子忠實的義務(wù)，相對應(yīng)而言，妻子有要求丈夫?qū)ψ约褐覍嵉臋?quán)利，而同時自己負有對丈夫忠實的義務(wù)。這里，還有一點需要加以強調(diào)說明，有的學(xué)者認為夫妻忠實義務(wù)不僅拘束配偶權(quán)權(quán)利主體，而且拘束其義務(wù)主體。一方面，它要求配偶之間相互保持愛情專一、感情忠誠，相互忠實于對方；另一方面，它還拘束配偶權(quán)的其他義務(wù)人，即從配偶權(quán)的絕對權(quán)的性質(zhì)出發(fā)，要求一對配偶以外的任何其他人，都對該對配偶負有不得破壞該對配偶的貞操義務(wù)，任何負有這樣義務(wù)的人與配偶一方通奸，破壞配偶一方的貞操，便構(gòu)成了侵害，就是違背了忠實義務(wù)，就要承擔(dān)責(zé)任。⑹筆者認為，這種觀點有合理的成分，但是，對忠實義務(wù)的主體的定位卻不敢茍同。因為，對夫妻忠實義務(wù)而言，它的主體只可能是有夫妻關(guān)系的配偶雙方，至于上述觀點所表述的第二個方面固然是存在的，但是，它并不是夫妻忠實義務(wù)的內(nèi)容，而是基于其他的規(guī)定派生出來的，所以，在對夫妻忠實義務(wù)進行法律定位時，對主體的界定也是尤為重要的，那就是主體只可能是夫妻雙方，而不存在第三方，至于對有過錯的第三方則要按其他的相關(guān)法律規(guī)定追究責(zé)任。
二、我國婚姻法忠實義務(wù)規(guī)定的必要性
在婚姻法修訂以前，對要不要將夫妻忠實義務(wù)規(guī)定在婚姻法中存在著激烈的爭論，存在認識上的誤區(qū)，主要有以下三種觀點：
.<1>、“無為說”⑺，這種觀點認為婚姻本身包含夫妻忠實義務(wù)，就要求夫妻相互忠實，而法律沒有必要另做規(guī)定。但是，法律的適用有一條基本原則，就是“法無規(guī)定不違法”，既然法律不規(guī)定，那么侵權(quán)的一方完全有理由依此進行反駁，而法律也無法對其進行制裁，只能依靠道德或者輿論進行批判。所以，“無為說”站不住腳。
<2>、“不通說”，該說認為這個規(guī)定用意是好的，但是在實際生活中卻行不通。他們認為在現(xiàn)實生活中，總有部分當事人有不忠實配偶的言行，如果法律規(guī)定夫妻應(yīng)當相互忠實，一方違背此義務(wù)，他方就有權(quán)尋求法律幫助和救濟，不論是自行捉奸還是請求公安機關(guān)幫助或者通過其他的途徑，均可能會出現(xiàn)一幕幕捉奸鬧劇。不通說主張者本身并不否認夫妻應(yīng)當相互忠實，主張增設(shè)照顧無過錯方這一原則。在離婚分割夫妻共同財產(chǎn)時體現(xiàn)對無過錯方的照顧及追究過錯方的民事責(zé)任，從而維護法律公平和公正的理念。但是，該說有個致命的錯誤，就是其論點和對策在法理上有矛盾。你既然主張不把忠實義務(wù)進行規(guī)定，又如何保護無過錯方，如何懲罰過錯方呢？這個對策沒有法律依據(jù)，夫妻沒有相互忠實的義務(wù)，何來的過錯與懲罰？
<3>、“倒退說”⑻，該說認為將夫妻忠實義務(wù)規(guī)定在婚姻法中是立法及社會道德的倒退。持這種觀點的人的錯誤在于他沒有看到后果。不可否認，在當今社會，非傳統(tǒng)的兩性關(guān)系正在發(fā)展，但是，可以肯定的說，傳統(tǒng)的婚姻關(guān)系仍然是社會的主流。如果按照“倒退說”的想法，已婚者不必忠實于配偶，完全憑感覺，那樣只會進一步加劇時風(fēng)日下、道德評價混亂的局面。另外，此說完全沒有考慮子女的利益，而在現(xiàn)實生活中，子女可能是夫妻關(guān)系出現(xiàn)問題時最大的受害者。
通過對上述幾種錯誤觀點的分析，可以看到看到他們都有各自無法克服的缺陷，同時也證明了我國新修訂的婚姻法在總則部分對此加以規(guī)定的必要性和正確性，這一規(guī)定有特定的理論意義和現(xiàn)實意義。首先，對夫妻忠實義務(wù)的規(guī)定符合我國的社會主義制度和性質(zhì)，符合一夫一妻制的根本要求。我國是人民民主專政的社會主義國家，一夫一妻制是我國婚姻家庭關(guān)系的根本制度。而隨著改革開放和其他多種因素的影響，我國也出現(xiàn)了例如“包二奶”等丑陋的社會現(xiàn)象，這是與社會主義制度格格不入的，社會主義制度的優(yōu)越性要求國家和社會對這種現(xiàn)象加以規(guī)定和管理。其次，對夫妻忠實義務(wù)規(guī)定是夫妻雙方共同一致的內(nèi)在要求。夫妻雙方都希望能夠在法律中對這一義務(wù)加以規(guī)定，從而對雙方的行為加以界定，起碼可以有一個基本的原則加以參照和遵循，當有一方違背這個義務(wù)的時候，另一方可以拒理力爭，要求對方負責(zé)。這樣規(guī)定就可以為雙方提供一個行為的準則，在作出相應(yīng)行為的時候，就要考慮自己的行為是否違背了法律的規(guī)定，從而起到社會一般預(yù)防的重要作用。再次，法律對忠實義務(wù)加以規(guī)定是對配偶、子女身心健康法律保障的要求。法律對夫妻忠實義務(wù)加以明確，就可以對配偶的身心健康提供法律保障，夫妻雙方生活在一起，也會對后代及社會風(fēng)氣、道德等上層建筑發(fā)揮應(yīng)有的積極作用，從而進一步促進我國的精神文明建設(shè)。同時，我國作為一個新世紀的法治國家，如果法律對此沒有明確的規(guī)定，也是名實不符的。而且，對子女而言更加重要，它可以使子女在良好的家庭氛圍中健康成長，得到良好的家庭教育，同時，夫妻的行為也會對子女有耳濡目染的影響，法律的規(guī)定必然促進這種良好影響。最后，法律對其加以規(guī)定，為其他調(diào)整婚姻關(guān)系的制度提供了法律上的理論依據(jù)。⑼“法無規(guī)定不違法”，只有對其加以規(guī)定，在保護無過錯方和懲罰過錯方時才能作到有理有據(jù)。另外，它還可以為處理婚姻家庭中出現(xiàn)的其他問題，如離婚損害賠償?shù)忍峁┓ɡ硪罁?jù)。所以，新婚姻法的關(guān)于夫妻忠實義務(wù)的規(guī)定符合我國國情和國際立法慣例，有其特殊的理論意義與現(xiàn)實意義，有其特殊的必要性。
三、存在的問題和解決對策
雖然新修訂的婚姻法對夫妻忠實義務(wù)已作出明確的規(guī)定，但第四條的規(guī)定只是一個不可訴條款，在最高人民法院作出的解釋中指出，“當事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回訴訟。”⑽也就是說，在訴訟中不能直接以它來處理和解決糾紛。有的學(xué)者認為，這一條司法解釋屬于倡導(dǎo)性條款，只是以立法的形式明確告知社會，體現(xiàn)的是德治結(jié)果，而非法治目標。⑾所以，如何根據(jù)法律的規(guī)定來維護當事人尤其是受害一方的權(quán)利，如何對違背夫妻忠實義務(wù)的一方進行處罰，應(yīng)該引起我們的強烈關(guān)注，在立法、法律解釋及法學(xué)理論研究中都要繼續(xù)探索和深入。下面就幾個比較典型的問題進行分析和提出相應(yīng)的建議和對策：
<1>、對“忠實”的法律性質(zhì)定位要作出明確的界定。夫妻忠實義務(wù)已經(jīng)寫入新修訂的婚姻法中，并寫入到總則之中，這足以表明了立法者及廣大人民群眾對這個問題的重視程度，但是，筆者認為，立法或者司法解釋應(yīng)該對何為“違背夫妻忠實義務(wù)”作出明確的界定，這也是把這條不可訴條款具體運用到現(xiàn)實生活中的一個重要前提。那么，如何界定它的含義呢？筆者認為，對其的定位既不能范圍過大，過于籠統(tǒng)，也不能太過狹隘，要盡可能的能夠?qū)�現(xiàn)實生活的現(xiàn)象加以總結(jié)概括。根據(jù)本文所述，本文所討論的夫妻忠實義務(wù)是狹義的忠實義務(wù)，就是配偶性生活的排他專屬義務(wù)。只有夫妻配偶中的一方侵害了雙方性生活的專屬性權(quán)利，才能根據(jù)他（她）的行為來追究責(zé)任，否則，就不能根據(jù)法律對夫妻忠實義務(wù)的規(guī)定對當事人處罰。有的學(xué)者從廣義出發(fā)，認為除了性生活義務(wù)的忠實以外，配偶一方還不能因個人原因或者其他非法目的對另一方的人身、榮譽、財產(chǎn)（包括夫妻共同財產(chǎn)和采用約定財產(chǎn)制的對方財產(chǎn)）等合法權(quán)益造成損害，否則，也認定為違背了夫妻忠實義務(wù)。⑿筆者堅持狹義的夫妻忠實義務(wù)的定位，至于對上述行為（廣義）的處罰，應(yīng)該根據(jù)其他民事法律而不是婚姻法中的夫妻忠實義務(wù)的規(guī)定進行追究。
更進一步分析，怎么界定夫妻有一方的行為已經(jīng)違背了夫妻忠實義務(wù)呢？也就是說，在法律上如何給“忠實”進行定位。筆者認為，可以概括以下幾種行為確定為其違背了夫妻忠實義務(wù)，應(yīng)該對其作出譴責(zé)：一是重婚行為，包括兩種即法律重婚和事實重婚，法律重婚是指在先前婚姻合法存續(xù)的情況下又于他人履行法定結(jié)婚程序，事實婚姻是指在先前婚姻合法存續(xù)的情況下又于他人以夫妻名義共同生活的。二是有配偶而與他人同居的行為，也就是通常所說的“包二奶”。三是通奸行為，是指男女雙方自愿的、暫時的發(fā)生性關(guān)系的行為。四是賣淫嫖娼行為，這種行為無疑也違背了夫妻忠實義務(wù)，應(yīng)該受到法律的譴責(zé)。所以，對“忠實”的定義和適用要有明確的界定，不僅在學(xué)理上要求明確，在法律上更應(yīng)該盡量具體，只有這樣，才能更好的發(fā)揮它的功用。
<2>、應(yīng)否將違背夫妻忠實義務(wù)作為法定離婚事由？對于應(yīng)否將違背忠實義務(wù)作為法定離婚事由歷來存在著激烈的爭論，修訂之前的《婚姻法》規(guī)定，“夫妻感情確已破裂”作為離婚的法定事由，后來的立法又對“夫妻感情確已破裂”規(guī)定了幾種具體的法定情形，對離婚的適用提供了確切的法律依據(jù)。但是，法律一直沒有沒有把違背夫妻忠實義務(wù)作為法定離婚事由之一。原來的“夫妻感情確已破裂”的標準不僅對于法官掌握判斷夫妻感情已破裂標準難度極大，而且在確定夫妻感情是否破裂的離婚理由上，給法官以主觀臆斷的極好借口。⒀針對這種情形，最高人民法院作出了司法解釋，就如何確定夫妻感情破裂規(guī)定了具體的使用標準，但是，違背夫妻忠實義務(wù)能否作為法定離婚事由仍在討論中，沒有得到法律的認可。
筆者認為，目前還不宜將違背夫妻忠實義務(wù)作為法定離婚事由。首先，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第三條的規(guī)定，當事人僅以第四條即夫妻忠實義務(wù)為依據(jù)提起訴訟，人民法院不受理，從這一條的法律精神可以看出立法者的意圖，將其規(guī)定為法定離婚事由不僅于此沖突，而且時機還不成熟。其次，將此規(guī)定為法定離婚事由可操作性有待考證。根據(jù)婚姻家庭關(guān)系自身的特點以及法律精神看，這一問題還要更多的依靠德治，就是通過提高人們的道德水平來最終解決，而不宜直接通過公共權(quán)力加以硬性的處理，因為在司法實踐中存在如何取證等一系列問題，結(jié)果可能會適得其反，難以收到預(yù)期的效果。最后，有的學(xué)者認為應(yīng)將違背忠實義務(wù)作為法定離婚事由，他們認為如此規(guī)定的實質(zhì)，是將違背忠實義務(wù)的法定離婚事由確定為無過錯一方當事人提出離婚的法定事由，而違背忠實義務(wù)的過錯方不得將其作為自己提出離婚的法定事由，即不得故意先實施違背夫妻忠實義務(wù)的行為然后據(jù)此提出離婚。這樣規(guī)定的目的，就是要保護無過錯一方配偶的合法權(quán)益，不能讓無過錯一方當事人因此而受到損害。⒁這種觀點乍聽起來有一定的道理，但是，根據(jù)最高人民法院司法解釋第22條規(guī)定，人民法院審理離婚案件，符合第32條第2款規(guī)定“應(yīng)準予離婚情形的”，不應(yīng)當因當事人有過錯而判決不準離婚。⒂所以，如果按前述學(xué)者觀點附條件將其規(guī)定為法定離婚事由，就和該條司法解釋形成沖突于矛盾，更不利于法律的實施于適用，必將會在司法實踐中帶來更多的問題，而難以達到預(yù)期的效果，所以筆者認為，規(guī)定這一條的時機尚不成熟，還不宜將違背夫妻忠實義務(wù)作為法定離婚事由之一。
<3>、是否可以要求違背夫妻忠實義務(wù)的一方承擔(dān)損害賠償責(zé)任？新婚姻法第四條規(guī)定“夫妻應(yīng)當相互忠實”，這是我國婚姻立法的一大突破，此規(guī)定盡管是道德規(guī)范上升的法律規(guī)范，是倡導(dǎo)性條款，但法律上的“應(yīng)當”用語，不僅具有必須強制執(zhí)行的強制性質(zhì)，而且包含了對通奸、“姘居”、“第三者插足”等婚外性行為的禁止。⒃所以，如何在對無過錯方進行救濟便顯得既合理又重要，那么，是否可以要求違背夫妻忠實義務(wù)的一方承擔(dān)損害賠償責(zé)任呢？提出這個問題所受到的阻礙有一點就是，中國人在觀念上還是不能接受這樣的思想，認為對貞操這種人格上的利益實行損害賠償，不符合國情，有人格商品化的傾向。⒄其實，這樣的擔(dān)憂是可以理解的，也是應(yīng)該的。但是，根據(jù)國外的立法經(jīng)驗和實踐，這樣的憂慮是可以化解的，而且，如果不對違背忠實義務(wù)的行為人予以精神損害賠償?shù)闹撇�，就不能很好的保護公民的配偶權(quán)這種身份權(quán)，保護身份權(quán)的制度就不健全。另外，如果要求違背夫妻忠實義務(wù)的一方承擔(dān)損害賠償責(zé)任的話，還有一個問題，那就是，對于夫妻共同財產(chǎn)，如何進行賠償?shù)膯栴}。筆者認為，首先，有過錯方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，不僅包括財產(chǎn)賠償，還有精神賠償，比如說，可以使用停止侵害、賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響的民事責(zé)任方式。⒅此外，對夫妻雙方采用約定財產(chǎn)制的，對法官和法律適用上都沒有問題，可以判決有過錯一方用自己的財產(chǎn)進行賠償。對于夫妻共同財產(chǎn)制而言，有個人財產(chǎn)的，用個人財產(chǎn)賠償，沒有的，可以從夫妻共同財產(chǎn)中拿出一部分作為無過錯方的賠償，這部分財產(chǎn)為個人財產(chǎn)。另外，可以結(jié)合使用賠禮道歉等方法承擔(dān)責(zé)任，而不見得僅僅使用經(jīng)濟賠償一種方法。根據(jù)我國立法經(jīng)驗和實踐，還可以規(guī)定違背夫妻忠實義務(wù)的一方要承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任，即可以將違背夫妻忠實義務(wù)規(guī)定為離婚損害賠償?shù)氖掠芍���，以此來保護無過錯方。由此可見，無論是離婚損害賠償還是其他形式的損害賠償，法律都可以把違背夫妻忠實義務(wù)作為法定事由加以規(guī)定和實行，使得這一條款更具可操作性和實用性。
總之，通過分析和討論，筆者認為，現(xiàn)行《婚姻法》將夫妻忠實義務(wù)寫入總則之中，體現(xiàn)了立法界和人民群眾對這個問題的重視，也體現(xiàn)了立法的進步和與國際接軌，有積極的進步意義，但是作為不可訴條款，它只是一條倡導(dǎo)性的規(guī)定，至于它在實踐中能發(fā)揮多大的作用，對無過錯方合法權(quán)益的保護能深入到何種程度，筆者感到有些懷疑，這也是寫這篇論文的初衷和目的，希望能對這個問題的解決起到一點作用，從而有助于該問題的解決。



注釋：
⑴ 楊遂全著：《新婚姻家庭法總論》，法律出版社2001年7月第一版，第253——256頁
⑵ 王建勛：《法律道德主義批判》、《婚姻法修改論爭》，光明日報出版社1999年1月第一版，第27頁
⑶ 王玫：《婚外戀：涉及道德于法律間的話題》，北大法律信息網(wǎng)2001年3月7日
⑷ 《兩“家”對壘，爭治“不忠”》，《北京廣播電視報》2001年2月27日第二版
⑸ 巫昌禎主編：《中華人民共和國婚姻法講話》，中央文獻出版社2001年5月第一版，第87頁
⑹ 李銀河、馬憶南主編：《婚姻法修改論爭》，光明日報出版社1999年1月第一版，第291頁
⑺ 馬憶南主編：《婚姻家庭法新論》，北京大學(xué)出版社2002年6月第一版，第183頁
⑻ 李銀河、馬憶南主編：《婚姻法修改論爭》，光明日報出版社1999年1月第一版，第275頁
⑼ 陳麗華著：《婚姻、家庭、繼承》，中國社會科學(xué)出版社1999年5月第一版，第75頁
⑽ 最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）
⑾ 黃松有主編，最高人民法院民事審判第一廳著：《婚姻法司法解釋的理解和適用》，法律出版社2002年4月第一版，第18頁
⑿ 楊大文主編：《新婚姻法釋義》，中國人民大學(xué)出版社2001年5月第一版，第256頁
⒀ 梁書文著：《婚姻法及相關(guān)條文新釋》，中國人民公安大學(xué)出版社2000年4月第一版，第368頁
⒁ 李銀河、馬憶南主編：《婚姻法修改論爭》，光明日報出版社1999年1月第一版，第384頁
⒂ 最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）
⒃ 巫昌禎主編：《中華人民共和國婚姻法講話》，中央文獻出版社2001年5月第一版，第33頁
⒄ 馬 原主編：《新婚姻法詮釋與案例評析》，人民法院出版社2001年12月第一版，第156頁

總共2頁　　1 [2]

　　下一頁