[ 游偉 ]——(2005-5-29) / 已閱24947次

我國牽連犯處罰原則探討

游 偉　謝錫美


［摘要］ 我國刑法理論界對牽連犯的處斷，傳統(tǒng)觀點(diǎn)持“從一重處斷論”，近年來，一些學(xué)者力主“數(shù)罪并罰論”，然而，無論持那一種觀點(diǎn)的學(xué)者，對牽連犯的處斷依據(jù)均缺乏深入的研究，本文在分析牽連犯的牽連關(guān)系的基礎(chǔ)上，對牽連犯的處斷依據(jù)進(jìn)行了深入分析，并對傳統(tǒng)的牽連犯作了類型化劃分，并在此基礎(chǔ)上提出了牽連犯的具體處斷原則。
［關(guān)鍵詞］ 牽連犯 牽連關(guān)系 雙重評價禁止原則 充分評價原則
　　
牽連犯理論是刑法理論中具有重要意義，對牽連犯的不同理解，直接影響對行為人行為的定性與量刑。國外，絕大多數(shù)國家和地區(qū)對此早有定論，而我國刑法理論界及司法實務(wù)中對此卻仍然莫衷一是。因此，對這一問題作深入的探討和反思，無論是對我國的刑法理論還是對實際司法實務(wù)，都具有十分重要的意義。
一、 當(dāng)前觀點(diǎn)之比較
何謂牽連犯，依我國刑法通說，是指“實施一個犯罪，而其犯罪的方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名的情況。”［1］p222從概念上看，它具有三個方面的要件：第一，行為人必須實施兩個以上的故意行為。若僅是過失或僅有一個行為，都不能成立牽連犯；第二，兩個以上的行為必須觸犯不同的罪名；第三，兩個以上的行為之間必須具有牽連關(guān)系。
我國刑法理論界與司法實務(wù)部門都肯定牽連犯理論，但我國1979年第一部刑法典總則部分并未涉及這一問題，因此，對牽連犯的處罰原則，無論在以后的單行刑法還是理論上，一直難以有統(tǒng)一的尺度。
1979年刑法典總則中，雖然沒有對牽連犯做出從一重處斷或數(shù)罪并罰的規(guī)定，但在分則中卻存在著對牽連犯從一重處斷的具體規(guī)定，體現(xiàn)了對牽連犯從一重處斷的原則。但是，其之后的刑事立法中卻出現(xiàn)了不同的規(guī)定。單行刑法方面規(guī)定實行數(shù)罪并罰的有：《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定：以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和妨礙執(zhí)行職務(wù)罪實行數(shù)罪并罰；《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定：挪用公款進(jìn)行非法活動構(gòu)成其他罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰；《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣婦女、兒童的犯罪分子的決定》規(guī)定：收買被拐賣、綁架的婦女、兒童，有其他犯罪行為的，實行數(shù)罪并罰；《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》規(guī)定：投保人、被保險人故意造成財產(chǎn)損失的保險事故，投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病、騙取保險金，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。類似的規(guī)定在其他補(bǔ)充規(guī)定中也不乏其例。對牽連犯采用從一重處斷的原則，或僅按重罪論處或者僅在專門設(shè)置的相對較重的量刑幅度內(nèi)處罰的特別刑法有：《關(guān)于禁毒的決定》規(guī)定：以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節(jié)嚴(yán)重的，以走私毒品罪在特定的相對較重的量刑幅度內(nèi)論處；《關(guān)于懲治偷稅、抗稅犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定：以暴力方法抗稅，致人重傷或者死亡的，按照傷害罪、殺人罪從重處罰，并依照前款規(guī)定處以罰金。
法律規(guī)定不一，必然使司法機(jī)關(guān)在遇到法律未明確規(guī)定但事實上具有牽連關(guān)系的犯罪時，難以權(quán)衡具體的處斷原則。對這一沖突現(xiàn)象，刑法修訂時本應(yīng)予以修正，然而，這種不統(tǒng)一的規(guī)定在1997年刑法典中卻仍然存在著。1997年刑法典第157條第2款規(guī)定：以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第279條規(guī)定的阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。不過，刑法第399條第3款規(guī)定：司法工作人員貪樁枉法，有前兩款行為的，同時構(gòu)成本法第385第規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
立法不一同時也導(dǎo)致理論界由對牽連犯一貫堅持的通說即“從一重處斷”原則，發(fā)展到各種觀點(diǎn)爭執(zhí)不休的狀況。目前，我國刑法學(xué)界關(guān)于牽連犯處斷原則的觀點(diǎn)主要有三種：第一，從一重處斷說；第二，是數(shù)罪并罰說；第三，是從一重處斷和數(shù)罪并罰擇一說（或稱雙重處斷原則說），即認(rèn)為刑法明文規(guī)定予以并罰的牽連犯，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰，對于刑法無明文規(guī)定的牽連犯，應(yīng)當(dāng)適用從一重處斷的原則。［2］p486-487
立法標(biāo)準(zhǔn)的不一及理論上的各抒己見，往往使得司法機(jī)關(guān)在具體司法操作中無所適從。這樣，自然導(dǎo)致了關(guān)于牽連犯的存廢之爭。近年來，許多學(xué)者提出了對牽連犯實行數(shù)罪并罰的主張。⑶
二、 關(guān)于牽連犯中的牽連關(guān)系
對牽連犯中的牽連關(guān)系的不同看法，直接導(dǎo)致了對牽連犯犯罪形態(tài)認(rèn)識的分歧。所謂“牽連關(guān)系”，依照我國刑法理論通說，指的就是行為人所實施的數(shù)個犯罪行為之間的密切聯(lián)系，具體而言，就是行為人實施的方法罪與本罪和本罪與結(jié)果罪之間的密切關(guān)系。而所謂數(shù)個行為之間具有的密切關(guān)系，是指方法行為與目的行為或者原因行為與結(jié)果行為的事實聯(lián)系。[3]顯然，這一定義未能確定一個可供適用的標(biāo)準(zhǔn)。因此，刑法理論界對此問題的看法，仍然眾說紛紜。概括起來，主要出現(xiàn)了以下一些看法：
1、主觀說。該說認(rèn)為，有無牽連關(guān)系應(yīng)以行為人的主觀犯意為根據(jù)，數(shù)行為如果在行為人主觀犯意上是統(tǒng)一的，就是有牽連關(guān)系。
2、客觀說。該說認(rèn)為，有無牽連關(guān)系應(yīng)以行為的客觀事實為依據(jù)，數(shù)行為之間如果有直接的密切的聯(lián)系，比如一個行為為另一行為的必要方法，或者一個行為為另一行為的當(dāng)然結(jié)果，就是有牽連關(guān)系。
3、主客觀統(tǒng)一說。該說認(rèn)為，客觀上，數(shù)行為之間具有密切的聯(lián)系，主觀上，行為人對數(shù)行為有統(tǒng)一的犯意，只有這兩方面得到有機(jī)的統(tǒng)一，才能認(rèn)為有牽連關(guān)系。
4、因果關(guān)系說。該說認(rèn)為，牽連犯的數(shù)個犯罪行為之間具有一致的內(nèi)在特性，牽連關(guān)系不外是數(shù)個行為合乎因果運(yùn)動規(guī)律的聯(lián)系和發(fā)展，實施前一行為就包含著實施后一行為的現(xiàn)實可能性，在一定條件下，形成不可避免的趨勢。
5、折衷說等。該說認(rèn)為，手段行為或者結(jié)果行為，在客觀上就是成為通常的手段行為或者成為通常結(jié)果行為，同時，行為人在主觀上必須有犯意的繼續(xù)。對于那些表面上看具有手段和目的關(guān)系，但并無內(nèi)在和直接聯(lián)系的，則牽連犯罪不能成立。［4］
這些觀點(diǎn)雖然不無可取之處，但是，不難看出，它們有一個共同的特點(diǎn)，即在具體的司法實務(wù)中很難操作。主觀說認(rèn)為，數(shù)行為之間在主觀犯意上的統(tǒng)一就具有牽連關(guān)系，這種觀點(diǎn)在現(xiàn)實中會造成事實上的不合理。例如，某甲、某乙合謀搶劫銀行，事后甲覺得乙不可靠，便把乙殺了，單獨(dú)一人實行了搶劫行為。在這里，不能否定甲是在統(tǒng)一的犯意支配下實施的兩個行為，但很難認(rèn)為這兩個行為之間具有牽連關(guān)系，對其“從一重處罰”的話，顯然會造成事實上的不公平�？陀^說中，如何理解“直接的密切的聯(lián)系”？實踐中沒有可操作的標(biāo)準(zhǔn)。主客觀統(tǒng)一說的缺陷與客觀說類似。因果關(guān)系說中，因為因果關(guān)系的復(fù)雜性，我們也很難確定那些行為之間的聯(lián)系是合乎因果運(yùn)動規(guī)律的。折衷說以“通�！弊鳛榕袛嗟囊罁�(jù)，而“通�！北旧聿�沒有確定性，因此，在具體實務(wù)中同樣難以操作。
理論觀點(diǎn)的分歧，必然導(dǎo)致對同一犯罪事實是否構(gòu)成牽連犯得出完全不同的結(jié)果。例如，有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法第247條關(guān)于刑訊逼供罪的規(guī)定中，刑訊的方法行為和傷害、死亡的結(jié)果行為都從屬于逼取口供的目的行為，這無疑存在牽連關(guān)系。［5］然而，對這一條款規(guī)定，我國刑法理論界一般是把它當(dāng)作轉(zhuǎn)化犯處理的，即因發(fā)生了傷害、死亡的結(jié)果使行為的性質(zhì)發(fā)生了變化。更重要的是，在這里，只有一個刑訊行為，目的是逼取口供，傷害或者死亡是刑訊行為造成的結(jié)果。而上述觀點(diǎn)，卻把它區(qū)分為刑訊的方法行為、導(dǎo)致傷害或者死亡的結(jié)果行為及逼取口供的目的行為三個行為。又如，有學(xué)者主張，1979年刑法第142條第2款規(guī)定的犯非法拘禁罪而致人重傷或致人死亡的，屬于法律明文規(guī)定的牽連犯。［6］這使人非常困惑。非法拘禁過程中，如果被害人因某種非犯罪行為人的原因而自殺，這也屬于非法拘禁致人死亡，但對這種情況，無論如何也難以把它作為牽連犯論處。另外，對侵入他人住宅而盜竊、強(qiáng)奸或殺人一種情況，有學(xué)者認(rèn)為屬于牽連犯；［7］但又有學(xué)者認(rèn)為這是具有牽連關(guān)系的吸收犯。［5］p18面對諸多對同一問題的不同判斷，不能不令人對牽連關(guān)系產(chǎn)生究竟何指的疑惑。
人們對概念含義理解標(biāo)準(zhǔn)的著無定處及處斷原則的多元化，造成具體司法適用的困惑。事實上，從詞義上分析，我們也確實難以找到一個具有操作性的標(biāo)準(zhǔn)。所謂方法即為辦法，與手段是同義詞，指的是為達(dá)到某種目的而采取的措施。結(jié)果與原因相對，組成辯證法的一對范疇，產(chǎn)生另一現(xiàn)象的現(xiàn)象是原因，由原因引起的另一現(xiàn)象是結(jié)果。原因是客觀事物普遍聯(lián)系和相互作用的形式之一。［8］在實際生活中，方法、手段具有多樣性，為了達(dá)到一個目的可選擇不同種類的方法；結(jié)果也有直接結(jié)果與間接結(jié)果、偶然結(jié)果與必然結(jié)果、有形結(jié)果與無形結(jié)果之分。在這種情況下，何種方法（手段）行為與目的行為關(guān)系密切？目的行為（原因行為）與何種結(jié)果之間具有必然聯(lián)系？確實難以找到具體明確的標(biāo)準(zhǔn)，只能根據(jù)經(jīng)驗法則相對地進(jìn)行判斷。也正因為如此，刑法對實施犯罪的手段、方法一般不作規(guī)定，即使規(guī)定也是帶有很大的彈性和開放度，如強(qiáng)奸罪規(guī)定的是“暴力、脅迫或者其他手段”；目的也在少數(shù)犯罪中予以規(guī)定。至于結(jié)果，許多情況下也另行規(guī)定了“后果嚴(yán)重”、“后果特別嚴(yán)重”等。
因此，以如此極具彈性的詞語內(nèi)涵去界定牽連犯，自然使人對其內(nèi)涵外延難以有確切的認(rèn)知和把握。由此引發(fā)人們對其處斷原則的觀點(diǎn)分歧，就變得十分自然。事實上，人們實施的前、后相續(xù)的兩個行為之間，大都具有密切的關(guān)系，或者前一行為是行為人實現(xiàn)其目的的手段、方法，或者后一行為是前一行為的結(jié)果，牽連關(guān)系只不過是在描述前后相續(xù)的兩個行為之間關(guān)系的事實特征，它并不能為對具有牽連關(guān)系的犯罪行為的處斷究竟依“從一重處斷”還是“數(shù)罪并罰”提供充足的事實依據(jù)。因此，我們應(yīng)拋棄本身不具有操作性且價值不大的牽連關(guān)系之爭，從法律評價行為的實質(zhì)，即“罰當(dāng)其罪”的角度去思考牽連犯的處罰原則問題。
在考慮對行為的處罰是否“罰當(dāng)其罪”時，必須注意兩條原則的要求，即禁止雙重評價原則和充分評價原則。禁止雙重評價原則強(qiáng)調(diào)的是：刑罰裁量所根據(jù)的重要事實，不論是加重或減輕刑罰的事實，都不能在刑罰裁量中多次加以評價，即應(yīng)堅持一行為一罰。充分評價原則強(qiáng)調(diào)的是：對足以建立不法或者責(zé)任的加重刑罰事實，不能因為行為人還實施了其他更嚴(yán)重的不法行為，而不加以考慮。在具體適用刑罰時，判斷是否違背雙重評價禁止原則和充分評價原則，應(yīng)從法定構(gòu)成要件的角度去進(jìn)行分析。因為，法定構(gòu)成要件的要素在決定量刑范圍時已指引司法者，這些要素在量刑范圍內(nèi)已被加以考慮，所以，在刑罰裁量范圍內(nèi)的這些要素，對于個別犯罪行為決定適當(dāng)?shù)男塘P不能再有任何作用。一個犯罪事實，如果表面上符合數(shù)個犯罪構(gòu)成要件，但是適用一個法條就已經(jīng)足以把所有的不法構(gòu)成要件要素完全包含，無須適用其他構(gòu)成要件，則此時基于雙重評價禁止原則，不得再適用其他法條對行為人加以評價，否則便違背了雙重評價禁止原則。相反地，如果僅適用一個構(gòu)成要件無法把所有的不法構(gòu)成要件要素完全包含，此時若僅適用一個構(gòu)成要件加以評價，就會出現(xiàn)評價不足的問題。因此，必須再適用其他構(gòu)成要件對行為人加以評價，否則，便違背了充分評價原則。
依據(jù)上述兩個原則，我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是“從一重處斷”原則，還是“數(shù)罪并罰”原則，實際上都只能解決部分牽連犯的處罰問題，而不可能適用于所有的牽連犯。
三、牽連犯的類型
我國學(xué)者之所以在牽連犯的處斷問題上爭執(zhí)不休，正如上述，癥結(jié)在于對“牽連關(guān)系”的不同理解。事實上，如果我們依據(jù)上述兩個前提原則，對牽連犯的處斷原則可以作如下解構(gòu)：
第一，對于超出了一個法條的構(gòu)成要件效力范圍，必須適用數(shù)個法條的構(gòu)成要件才能予以充分評價的牽連犯，即數(shù)個行為之間具有獨(dú)立關(guān)系的牽連犯，一律以數(shù)罪予以并罰，這是基于法益保護(hù)目的的必然要求。例如盜槍而殺人的行為，盜竊槍支行為侵犯的法益是國家對社會的管理秩序，而殺人行人侵犯的法益是人的生命權(quán)利，殺人行為侵犯的法益超出了盜竊槍支罪法條的構(gòu)成要件效力范圍，行為人實施的兩個行為所侵犯的法益之間不具包容關(guān)系，必須同時適用殺人罪和盜竊槍支罪兩個法條的構(gòu)成要件才能對其行為做出全面評價，因此，必須對其實行數(shù)罪并罰。
首先，從法律評價行為的原則上看，對這種性質(zhì)的牽連犯實行數(shù)罪并罰不存在重復(fù)評價的問題。
所謂雙重評價禁止原則，刑法理論中一般認(rèn)為，指的是屬于構(gòu)成犯罪的要件，不得再作為個案量刑時考慮的要素；反之，則應(yīng)作為量刑時考慮的要素。所謂評價，指的是對行為人的行為，宣告其構(gòu)成犯罪并給予刑罰懲罰。換句話說，它包含了對罪的評價和對刑的評價兩個方面。雙重評價，指的是對行為人的行為，宣告其多重犯罪而應(yīng)受多重的刑罰。雙重評價，并非當(dāng)然禁止，如行為人一天中，上午殺了人，下午又偷了人家的東西，在判決時完全應(yīng)定殺人罪和盜竊罪兩罪，并實行并罰。由此可知，雙重評價之禁止，并非當(dāng)然也非絕對，而是基于一定價值、目的下選擇的結(jié)果，并且也是在一定的條件下才禁止雙重評價。也就是說，雙重評價不禁止在一定條件下是可能的，這個條件就是：行為人的行為該當(dāng)于數(shù)個犯罪構(gòu)成要件。
在這類牽連犯中，前后行為具有獨(dú)立性，后一行為侵犯的法益超出了前一行為侵犯的法益的效力范圍，對它們應(yīng)該實行多重評價，否則刑法的一般預(yù)防目的便無法實現(xiàn)。例如，對仿造國家機(jī)關(guān)公文證件進(jìn)行詐騙的行為，如果只給予詐騙罪一個評價，無疑是對偽造國家機(jī)關(guān)公文證件犯罪的放縱。因此，在刑罰適用上，必須對之給予兩次評價，否則便會給人以處斷不公平的印象：犯一個罪與犯兩個罪處刑同等，刑法的公平價值難以實現(xiàn)。
其次，對這種性質(zhì)的牽連犯實行數(shù)罪并罰的處斷原則，是罪刑法定原則的內(nèi)在要求。
我們認(rèn)為，對同類性質(zhì)的行為在處罰原則上必須統(tǒng)一，否則便是對罪刑法定原則的違反。罪刑法定不僅指定罪量刑都事先已由法律予以明文規(guī)定，同時也蘊(yùn)含著對同類性質(zhì)的行為應(yīng)依同類處罰原則處斷的內(nèi)蘊(yùn)。否則，刑法分則條文之間難以協(xié)調(diào)，會造成事實上的不公平，罪刑相適應(yīng)也就無法在更深層的意義上得到實現(xiàn)。
第二，對于符合想象競合犯特征的牽連犯，采取“從一重處斷”的原則予處罰。如我國刑法第399條第3款規(guī)定的情況就屬于這一類，該款規(guī)定：司法工作人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時又構(gòu)成本法第 385條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。司法工作員貪贓枉法行為構(gòu)成受賄罪的話，前兩款規(guī)定的具體枉法行為就屬于受賄罪中“為他人謀取利益”的構(gòu)成要件要素，這屬于一行為（法律意義上的）侵害數(shù)法益的情況，完全符合想象競合犯的特征，適用處罰較重的罪予以處斷就能對其進(jìn)行全面評價。適用數(shù)法條予以處罰，便違背了雙重評價禁止原則（關(guān)于受賄罪中“為他人謀取利益”的要件性質(zhì)，理論界仍有爭議，也存在著“主觀說”）。此時，被排除適用的法條一般不起作用，只有當(dāng)重罪法條規(guī)定的法定最低刑輕于輕罪法條規(guī)定的法定最低刑，或重罪法條沒有規(guī)定附加刑，而輕罪法條規(guī)定有附加刑時，被排除的法條起著封鎖作用，即判處的刑罰不能低于輕罪法條規(guī)定的法定最低刑，輕罪法條規(guī)定必須適用附加刑的，不能因重罪法條沒有規(guī)定而不予適用。類似的情況還有：冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙又騙取錢財?shù)男袨椋瑩尳俜缸锘驈?qiáng)奸犯罪中又暴力傷害他人身體的行為，等等。
第三，前一行為或后一行為屬于不罰的前后行為的牽連犯，對這類牽連犯一律采用“從一重處斷”的原則予以處罰，被排除適用的法條不起封鎖作用。因為，在這種情況下的前行為或后行為，因主行為的存在而失去獨(dú)立性，它們與主行為一起被法律擬制為一個構(gòu)成要件行為。
所謂不罰的前行為，是指犯罪行為的完成，必須在行為人統(tǒng)一的故意支配下經(jīng)由不同的階段才能逐步完成，其中前行為的不法內(nèi)涵已包括主行為的處罰之中，適用主行為所觸犯的法條的構(gòu)成要件就能對整個行為作出完全評價的行為。這里所說的不罰的前行為，相對于牽連犯來說，就是指手段行為，主行為是指目的行為。不罰的前行為在適用中必須注意：1、前行為必須是后行為的必經(jīng)階段；2、前后行為必須在同一的犯意支配之下；3、前行為侵犯的法益不能超出主行為所侵犯的法益的效力范圍，否則不屬于不罰的前行為。典型的如非法侵入他人住宅實施盜竊或強(qiáng)奸，法律規(guī)定非法侵入他人住宅罪的目的就在于保護(hù)他人的財產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利，在這種情況下，適用盜竊罪或強(qiáng)奸罪一個法條的構(gòu)成要件就能對整個行為做出全面的評價，非法侵入他人住宅行為，因后面的盜竊或強(qiáng)奸行為的存在而失去了獨(dú)立性，因此對其不再處罰。所謂不罰的后行為，是指在實施一個犯罪行為之后，又另實施了一個后行為，此后行為是在原法益的范圍內(nèi)，對主行為所造成的狀態(tài)加以利用與保持，而其不法內(nèi)涵亦包括在主行為的處罰范圍之內(nèi)，并可由此得到完全評價的行為，這里所說的不罰的后行為，相對于牽連犯來說，就是指結(jié)果行為；主行為是指原因（目的）行為。不罰的后行為在適用中必須注意：1、不罰的后行為，必須是對主行為所造成的狀態(tài)加以利用與保持，且未侵害到新的法益行為，也就是說，主行為所該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件所保護(hù)的法益及其不法內(nèi)涵，均足以包括后行為的法益及不法內(nèi)涵。2、后行為不僅不得侵害新的法益，亦不得對主行為所侵害的法益予以加深或擴(kuò)大。［9］典型的如盜竊槍支后又把槍支私藏在家中的行為。在這里，盜竊行為是原因（目的）行為，私藏行為是結(jié)果行為，私藏行為侵犯的法益在盜竊行為侵犯的法益范圍內(nèi)，且未予以擴(kuò)大和加深，適用盜竊罪一個法條的構(gòu)成要件就能對整個行為的不法內(nèi)涵作出全面的評價，因此，對私藏行為不再處罰。
我國刑法理論界中有學(xué)者把這種情況當(dāng)作吸收犯處理，對數(shù)行為中的其中一行為為何能為另外的行為所吸收，其則認(rèn)為，因為行為人只有一個犯罪目的，一個犯罪故意，且數(shù)行為發(fā)生在同一時空過程中。［5］我們不難發(fā)現(xiàn)，這并未為行為之所以能被吸收提供實質(zhì)的依據(jù)，因此，以不罰的前后行為理論為由更具有說服力。
四、對“數(shù)罪并罰論”的理性思考
近年來，許多學(xué)者主張對牽連犯應(yīng)統(tǒng)一實行數(shù)罪并罰，并提出了許多理論上的依據(jù)。［10］在這些觀點(diǎn)中，較一致的看法是：在牽連犯中確立“數(shù)罪并罰”原則是罪刑相適應(yīng)原則的客觀要求，是實現(xiàn)我國刑罰目的的必然要求，有利于解決當(dāng)前司法實務(wù)中具體操作的困境，符合立法發(fā)展的趨勢。如我國有學(xué)者認(rèn)為，牽連犯數(shù)行為的犯罪構(gòu)成的基本性質(zhì)是不同的，因此，牽連犯是實質(zhì)數(shù)罪，根據(jù)犯罪構(gòu)成定罪的標(biāo)準(zhǔn)，牽連犯這種異質(zhì)數(shù)罪的情況當(dāng)然構(gòu)成了數(shù)罪并罰的前提。［11］也有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，對牽連犯采用數(shù)罪并罰更合乎罪刑相當(dāng)原則的要求。［12］還有學(xué)者認(rèn)為假如我們從深層次的角度考察，牽連犯的構(gòu)成特征，可以發(fā)現(xiàn)牽連犯中數(shù)個獨(dú)立的危害行為，均為分別完整地具備某一具體犯罪的全部構(gòu)成要解，它們與牽連關(guān)系的數(shù)個完全獨(dú)立的犯罪相比，在本質(zhì)上并無根本的差異。牽連犯罪的社會危害性，不是取決于數(shù)個犯罪之間的牽連關(guān)系，而是在根本上取決于其所構(gòu)成的犯罪的性質(zhì)、個數(shù)和情節(jié)等。［13］應(yīng)該說，這些看法都是很有見地的，但我們認(rèn)為，這些觀點(diǎn)只是從某個側(cè)面對問題的探討，未能在整體上予以把握。
首先，“數(shù)罪并罰說”所持的一條重要理由是認(rèn)為從世界各國的立法及理論看，對牽連犯實行數(shù)罪并罰是大勢所趨。我們認(rèn)為，如果從牽連犯理論發(fā)展的表面上看，似乎確實如此。因為，雖然費(fèi)爾巴哈于1815年在受命起草的《巴伐利亞刑法典》（草案）中表述了牽連犯的概念，并提出“從一重處斷原則”，但此后的100多年間，牽連犯的概念及從一重處斷原則并未得到各國刑法學(xué)及刑事法律的普遍認(rèn)可。在當(dāng)今各國的刑事立法中，除了西班牙刑法第71條對牽連犯予以規(guī)定外，即是日本刑法第54條第1項后段及我國臺灣地區(qū)刑法第55條后段有規(guī)定。［14］作為日本牽連犯來源地的德國及法國刑法，在歷經(jīng)數(shù)度修正后，早已將牽連犯廢止。而日本也已在1974年的《修正刑法草案》第67條中，明文刪除了有關(guān)牽連犯及其從一重處斷的規(guī)定。然而，假如我們從這一現(xiàn)象全面透視的話，從世界各國廢除牽連犯的規(guī)定中，并不能得出對牽連犯實行數(shù)罪并罰的結(jié)論。如果真要從此推出結(jié)論的話，這個結(jié)論也只能是：各國已充分認(rèn)識到牽連犯理論的局限性，認(rèn)識到“從一重處斷”缺乏理論依據(jù)，它難以解決司法實務(wù)中出現(xiàn)的紛繁復(fù)雜的眾多具有牽連關(guān)系的犯罪現(xiàn)象。
其次，“數(shù)罪并罰論”認(rèn)為，在牽連犯中確立“數(shù)罪并罰”原則，是罪刑相適應(yīng)原則的客觀要求，是實現(xiàn)我國刑罰目的的必然要求，有利于解決當(dāng)前司法實務(wù)中具體操作的困境。應(yīng)該說，對牽連犯一律采用數(shù)罪并罰，確實有利于司法實務(wù)中的操作，然而，問題的關(guān)鍵在于這種“有利”是否具有合理性。如果缺乏合理性，那與一律“從一重處罰說”并沒有什么不同，只不過是從一個極端走向了另一極端罷了�！皵�(shù)罪并罰論”認(rèn)為這是罪刑相適用原則的要求，是實現(xiàn)我國刑罰目的的必然要求，但這卻是令人懷疑的。如某甲侵入他人住宅進(jìn)行盜竊一案，對甲以非法侵入他人住宅罪與盜竊罪實行并罰的話，就存在著不合理性。因為，盜竊罪侵犯的法益是公私財產(chǎn)的所有權(quán)，而公民的財產(chǎn)不是藏在其身上，就是藏在其住宅或其他可以藏匿的場所，因為，刑法規(guī)定盜竊罪本身已說明，盜竊的方式包括直接從被害人身上竊取，及從被害人住宅或其他地方竊取。另外，刑法規(guī)定非法他人住宅罪的目的就是保護(hù)公民的居住安全，這里已經(jīng)隱含著保護(hù)公民的人身安全和財產(chǎn)安全的意思，只不過這里是從一般的意義上加以規(guī)定的，而盜竊罪是對公民財產(chǎn)利益的特別保護(hù)，在這種情況下，表面上看來，行為人實行了兩個行為，前后行為之間具有牽連關(guān)系，但是，這里的兩個行為之間具有特殊性，非法侵入他人住宅的行為已和盜竊行為一起被法律擬制為一個行為，只適用盜竊罪就能對行為人的不法內(nèi)涵做出全面的評價，因此，它成為不可罰的前行為，沒有必要再適用非法侵入他人住宅罪的法條規(guī)定。
再次，有學(xué)者認(rèn)為，在牽連犯理論中樹立“有罪必定”的觀念，能更好地滿足刑法功能的實現(xiàn)。所謂“有罪必定”應(yīng)理解為在行為人數(shù)行為中，凡獨(dú)立地符合某種罪的犯罪構(gòu)成，就應(yīng)當(dāng)將該行為單獨(dú)予以定罪量刑。在牽連犯中，牽連犯數(shù)行為的犯罪構(gòu)成的基本性質(zhì)是不相同的，牽連犯是實質(zhì)數(shù)罪且為異質(zhì)數(shù)罪，根據(jù)犯罪構(gòu)成定罪的標(biāo)準(zhǔn)，牽連犯這種異質(zhì)數(shù)罪的情況當(dāng)然構(gòu)成了數(shù)罪并罰的前提。［15］我們認(rèn)為，該論說在邏輯上不周全。“有罪必定”指的應(yīng)該是對具有獨(dú)立性的數(shù)行為而言的，而數(shù)個獨(dú)立地符合某種罪的犯罪構(gòu)成的行為與數(shù)個具有獨(dú)立性的行為之間所指是有所不同的。數(shù)個獨(dú)立地符合某種犯罪構(gòu)成的行為，可能因這數(shù)個行為之間存在事實上的特殊性或者出于刑事政策上的考慮法律對其作了特別規(guī)定，對其不實行并罰，這種情況客觀上是存在的。因為，雖然行為人實行了一次犯罪行為，國家就擁有一次刑罰宣告權(quán)，但這里的宣告權(quán)只是一種抽象的刑罰權(quán)，至于具體的刑罰權(quán)的行使，有其刑罰目的上的限制。正如我國臺灣有學(xué)者指出的：“一個犯罪的宣示，也只是同時宣示一個抽象的刑罰權(quán)，至于具體的刑罰的宣告以及執(zhí)行，仍然有刑罰目的思考上的限制，換句話說，如果在犯罪預(yù)防上欠缺必要性或衡平性，自然沒有理由要加累積其刑罰�！保�16］更重要的是，牽連犯在現(xiàn)實中的表現(xiàn)極其復(fù)雜，許多情況下，具有牽連有關(guān)系的數(shù)行為并不具有獨(dú)立性，如想象競合型的牽連犯，對這樣的數(shù)行為實行并罰反而與罪刑相適應(yīng)原則相違背。
由此看來，“數(shù)罪并罰論”實際上只對具有獨(dú)立關(guān)系的牽連犯適用，因為在具有獨(dú)立關(guān)系的牽連犯中，行為人實行的兩個行為侵害了兩個不同種類性質(zhì)的法益，兩個法益之間不存在包含關(guān)系，適用任何一個法條都無法對行為人實行的行為的不法內(nèi)涵作出全面的評價，因此，必須同時適用數(shù)法條的規(guī)定，對行為人實行數(shù)罪罰，否則便違背了充分評價原則。如上提到的仿造國家機(jī)關(guān)公文證件進(jìn)行詐騙的行為就屬于這種情況。因為，仿造國家機(jī)關(guān)公文證件的行為侵犯的是國家機(jī)關(guān)的信譽(yù)，而詐騙行為侵犯的是公私財產(chǎn)的所有權(quán)，前后行為侵犯的是兩種性質(zhì)完全不同的法益，如果只給予詐騙罪一個評價，無疑是對偽造國家機(jī)關(guān)公文證件犯罪的放縱。因此，在刑罰適用上，必須對行為人的行為實行兩次評價，否則便會給人以處斷不公平的印象：犯一個罪與犯兩個罪處刑同等，那樣罪刑相適應(yīng)原則便難以得到實現(xiàn)，也無法達(dá)到刑罰懲罰、預(yù)防犯罪的目的，最終導(dǎo)致刑法的公平價值目標(biāo)的缺損。
綜上所述，“數(shù)罪并罰論”作為具有獨(dú)立關(guān)系的牽連犯的處罰原則是合理的，但如果把它當(dāng)作所有牽連犯的處斷原則，則有違于雙重評價禁止原則和充分評價原則。
五、對我國現(xiàn)行刑法相關(guān)規(guī)定的評析
我國現(xiàn)行刑法典總則部分未涉及牽連犯的規(guī)定，但在分則中有兩個法條涉及牽連犯的處斷問題。1997年刑法典第157條第2款規(guī)定：以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第279條規(guī)定的阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。刑法第399條第3款規(guī)定：司法工作人員貪樁枉法，有前兩款行為的，同時構(gòu)成本法第385第規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。前者規(guī)定的是“數(shù)罪并罰”，而后者規(guī)定的是“從一重處罰”，前后規(guī)定是否存在矛盾呢？

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