[ 巴占防 ]——(2005-6-8) / 已閱24656次
混合過錯的法律后果
——小議過失相抵規(guī)則
巴占防
[內容提要] 混合過錯既是侵權法的概念，也是合同法的概念，大陸法系稱之為與有過失，英美法系稱之為共同過失，我國民法依原蘇聯(lián)民法理論將其稱之為混合過錯。侵權行為法上所說的混合過錯是指侵權行為所造成的損害結果的發(fā)生或擴大，不僅加害人有過錯，而且受害人也有過錯。它是一種重要的侵權行為形態(tài)，其法律后果是過失相抵。過失相抵，是在損害賠償之債中，由于混合過錯的成立，而減輕加害人的賠償責任的規(guī)則。它通常被稱為損害賠償之債的原則，與損益相抵并存，無論是在侵權法中，還是在合同法中，只要成立混合過錯，便發(fā)生過失相抵的法律后果。實行過失相抵原則,應當通過過錯的比較和原因力的比較,在此基礎上,依比例確定雙方當事人各自的責任比例,依此減輕加害人的責任，并且，法院可以不待當事人主張，而依職權減輕加害人的賠償責任。
[關鍵詞] 混合過錯 過失相抵 共同原因 不當行為 比較過錯 原因力
一、問題的提出
最高人民法院曾于1991年8月9日以(1991)民他字第1號復函，對混合過錯作出過司法解釋。 該批復性司法解釋所針對的案例是趙正訴尹發(fā)惠侵權賠償案。受害人趙正，系3歲男孩，加害人尹發(fā)惠，女，云南省某縣職員，40歲。趙、尹兩家居在同一宿舍區(qū)，相距不遠。1989年11月26日下午，尹到開水房提開水回家準備給她的孩子洗澡，當提到趙家門口通道與公共通道匯合處，因提不動，遂將兩只裝滿開水的水桶放下，另去找扁擔。這時侯，趙正從外面玩耍回家，倒退著行至水桶旁，被水桶的耳子刮著毛線褲，跌人開水桶中，致使趙正左背部、臀部及雙下肢燙傷，面積為28%，深度為Ⅱ一Ⅲ度。該批復性司法解釋認為：“尹發(fā)惠的疏忽大意行為致使幼童趙正被燙傷，應當承擔侵權民事責任；趙正的父母對趙正監(jiān)護不周，亦有過失，應適當減輕尹發(fā)惠的民事責任�！� 最高人民法院的上述司法解釋也說明了侵權行為混合過錯雙方當事人應按過失相抵的規(guī)則來進行責任分擔．
二、混合過錯與過失相抵
侵權行為法上所說的混合過錯，是指侵權行為所造成的損害結果的發(fā)生或擴大，不僅加害人有過錯，而且受害人也有過錯。 也就是說，如果損害結果的發(fā)生或擴大，不僅加害人有過錯，受害人也有過錯，在這種情況下發(fā)生的侵權行為，就是侵權行為法上的混合過錯。我國《民法通則》第131條規(guī)定：受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。這一規(guī)定，是確認混合過錯責任的法律依據。其特征表現為：1、雙方當事人的主觀過錯混合。2、損害發(fā)生的原因事實相混合。在混合過錯中，雙方當事人的行為，是損害結果發(fā)生的共同原因，都對損害事實的發(fā)生具有原因力。3、受害人一方受有損害。
過失相抵，也稱與有過失，是債法的概念，是在損害賠償之債中，由于混合過錯的成立，而減輕加害人的賠償責任。正如史尚寬先生所說：所謂過失相抵，不過為形容之語，其實為就義務者之過失與權利者之過失，兩相較量，以定責任之有無及其范圍，并非兩者互相抵銷，是以有僅稱為被害人之自己過失者。 侵權行為的混合過錯，同樣適用過失相抵原則。
混合過錯是不僅加害人一方有過錯，受害人一方也有過錯�；旌线^錯是雙方當事人的過錯的不當(或不法)行為導致一方當事人遭受損害，而不是雙方受有損害，依照過失相抵原則減輕加害人責任的依據，是受害人過錯程度的輕重以及行為原因力的大小，實際上是受害人因自己的過錯所造成的那一部分損害，應由自己負責，而不應由加害人負責。在侵權法中，只要對損害結果的發(fā)生或擴大，加害人與受害人均有過錯，即發(fā)生過失相抵的法律后果。
三、過失相抵的構成
過失相抵的構成，應從兩個方面進行考慮。對于加害人的責任，應按照侵權損害賠償責任構成要件的要求來確定，須具備行為的違法性，違法行為人要有過錯，要有損害事實的存在和違法行為與損害事實之間有因果關系這四要件，符合這四要件，構成一般侵權責任。對于受害人應負的責任，其構成須具備以下三個要件：
（一）受害人須有過錯
受害人為自己的行為負責的前提，是自己有過錯。如果受害人的行為雖然是損害發(fā)生或擴大的共同原因，但其主觀上無過錯，仍然不構成過失相抵。受害人的過錯，存在三種學說：第一種學說強調受害人必須有責任能力。第二種學說認為，受害人的過失并非固有意義上的過失，只要受害人不注意而對損害的發(fā)生予以助力就足夠了，因此，與有過失的辨識能力，并非對于違法行為負責的責任能力。只需具備避免危險發(fā)生的必要注意能力，如此責任能力并非必要。這就是“不注意-------事理辨識能力”說。 第三種學說為能力不要說。認為從加害人立場看，受害人如無責任能力或識別能力，即與有過失規(guī)則，實欠公平，故與有過失不以受害人具備責任能力或識別能力為必要，只要受害人在客觀上與有過失，即可適用與有過失規(guī)則。這種學說又稱參與度（原因力）減責論。 我國《民法通則》第131條規(guī)定混合過錯中的受害人過錯，我認為不僅包括一般的故意和過失的主觀的心理狀態(tài)，還包括對自己的過失。
(二)受害人的行為須為不當
構成過失相抵，受害人的行為不需違法，只要求不當即可。所謂不當行為，就是為自己利益或在倫理的觀念上為不當，阻卻違法的行為如正當防衛(wèi)、緊急避險等行為，不構成過失相抵。 這種不當行為，既可以是積極的行為，也可以是消極的行為。消極的不作為構成過失相抵，分三種情況：一是重大損害未促使其注意，二是怠于避免損害，三是怠于減少損失。這三種情況都是受害人的消極行為，都是構成過失相抵的要件。前者如受害人患有心臟病與加害人摔跤游戲，未告知其注意而致其心臟病發(fā)；中者是未造成損害時受害人已發(fā)現可能造成損害并可以采取措施避免卻未加避免；后者為損害已經發(fā)生但可采取措施減少損失而怠于采取措施減少損失。
（三）受害人的行為系損害發(fā)生或擴大的共同原因
《民法通則》第131條僅規(guī)定受害人對損害的發(fā)生也有過錯的，適用過失相抵，沒有對損害擴大也有過錯的應如何處理作出規(guī)定。
所謂共同原因，是指受害人的行為與加害人的行為共同作用，促成了一個損害結果的發(fā)生或擴大，或者是受害人的行為作用于已經發(fā)生的損害結果上，使其繼續(xù)擴大。 至于那個在先，那個在后抑或同時存在，則在所不問。舉例來說，盡管受害人與有過失，在其過失對損害的發(fā)生未予任何影響的場合，受害人仍得請求全額的損害賠償。相反，如果受害人的過失是唯一的原因，由于賠償義務人的行為和結果欠缺因果關系，故并不發(fā)生賠償責任。損害發(fā)生的原因，不僅包括損害本身發(fā)生的原因，也應包括損害原因事實的成立或發(fā)生的促成因素。促成損害事實發(fā)生的行為，也構成損害事實發(fā)生的共同原因。
四、過失相抵的實行
過失相抵的實行，包括兩個步驟，一是比較過錯，二是比較原因力。
(一)比較過錯
比較過錯亦稱比較過失，是指在混合過錯中，通過確定并比較加害人和受害人的過錯程度，以決定責任的承擔和責任的范圍。比較過失是美國侵權法自本世紀以來特別是第二次世界大戰(zhàn)以來廣泛采納的一項制度，與大陸法的過失相抵制度相近似，并不是僅以保護加害人為目的，以期減輕其賠償額，而在于衡平保護各方的利益，充分體現過錯責任的固有作用。使用比較過錯這一概念，側重于認定侵權行為雙方當事人責任基礎即雙方各自過錯程度，通過比較過錯而確定混合過錯的責任承擔。
比較過錯，有三種不同的方法：
第一種，在雙方當事人中，一方的過錯在程度上要重于另一方的過錯，則不論那一方是否有故意或重大過失，都可以使受害人獲得完全的賠償或使加害人被完全免責。若受害人的過錯等于或大于加害人的過失，則受害人無權獲得賠償。簡言之，受害人有49%的過失可以得到完全的賠償，如果有50%的過失就無權獲得賠償。
第二種，在雙方當事人中，如果加害人出于故意或者重大過失，則應負完全的賠償責任，如果受害人具有故意或者重大過失，則可使加害人被免除或減輕責任。這種做法并不是將雙方當事人的過錯具體以百分比確定，而是將雙方的過錯具體確定為故意、重大過失、一般過失三個等級，加害人具有故意而受害人具有過失者，加害人承擔全部責任；加害人具有重大過失而受害人有一般過失者，加害人承擔全部責任；受害人具有故意，則加害人完全免責；受害人具有重大過失而加害人有一般過失，一般應免責，在過錯推定責任時，則根據具體情況使加害人負責。
第三種，將雙方當事人的過錯程度具體確定為一定的比例，從而確定出責任范圍。對損害后果應負全部責任者，其過錯比例為95----100%；對損害后果應負主要責任者，其過錯比例為51----94%；對損害后果應負同等責任者，其過錯比例為50%；對損害后果應負次要責任者，其過錯比例為5---49%；過錯比例不足5%的，免除其賠償責任，不認其為混合過錯。
以上三種辦法，第一種和第二種不符合現代過失相抵原則的主旨，不可采用。第三種辦法是實務中所采用的方法。
在混合過錯中，依據何種標準判定雙方的過錯程度，是認定過失相抵責任的關鍵。通常采用的標準是：
第一種，根據行為的危險性大小及危險回避能力的優(yōu)劣來決定過失輕重。優(yōu)者的行為的危險性更大，危險回避能力更強，因而過失更重；反之，過失較輕。
第二種，根據注意義務的內容和注意標準來決定過失的輕重。根據這一標準，首先要確定雙方當事人所負有的注意內容，如果一方當事人在損害發(fā)生時應負有特殊的注意義務，而該當事人不僅沒有履行此種特殊的注意義務，連一般人所應盡的注意義務都沒有達到，其過失就比一般過失嚴重。如果雙方當事人并不應負有特殊的注意義務，就應按照“合理人”的標準衡量雙方的行為，把雙方的行為與一個合理的、謹慎的人的行為進行比較，以決定雙方的過失和過失程度。如果行為與一個合理的、謹慎的人的標準相距較遠，則過失較重；相距較近，則過失較輕。
第三種，采用不同的標準衡量各方的行為決定過失的輕重。為使受害人能有更多的機會獲得賠償，對受害人應采取低標準或主觀標準衡量其過失輕重；對加害人應采取高標準或客觀標準衡量其過失輕重。
在我國司法實踐中，采用第二種標準衡量雙方當事人的過失輕重。這是因為，根據行為危險性大小及危險回避程度的優(yōu)劣的標準，只適用于交通事故等狹小的范圍；根據不同的標準衡量雙方的過失也有失公平；只有根據注意義務的內容和標準來決定過失的輕重，才客觀、公正，可以適用一切案件，因而成為通用的標準。
通常掌握的過失輕重標準是：
受害人 加害人 過錯比例
故意或重大過失 輕微過失 10%以下
故意或重大過失 一般過失 10%--25%
故意 重大過失 25%以上不足50%
故意或重大過失 故意或重大過失 50%
重大過失 故意 50%--75%
一般過失 故意或重大過失 75%以上至90%
輕微過失 故意或重大過失 90%以上
50%的過錯比例，一般為同等責任；5%至49%的過錯比例，加害人應承擔次要責任；51%至95%的過錯比例，加害人應承擔主要責任；5%以下的過錯比例或95%以上的過錯比例，通�？梢钥紤]免除加害人賠償責任或者承擔全部的賠償責任，因為在這種情況下，可以不作為混合過錯實行過失相抵。
(二)原因力比較
在確定混合過錯責任范圍的時候，過錯程度起決定的作用，但是，原因力對混合過錯責任范圍的影響不能不引起足夠的重視，原因力比較也是確定混合過錯責任范圍的重要一環(huán)。
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