[ 陳有西 ]——(2000-5-24) / 已閱10558次

訴權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)
——對一宗特殊反訴案的實證分析
陳有西

　　　　訴權(quán)是國家法律賦予涉訟當(dāng)事人的法定權(quán)利，其范疇屬于私權(quán)利。行政權(quán)和司法權(quán)是國家權(quán)力的重要組成部分，屬于公權(quán)利。在一般情況下，訴權(quán)只同司法權(quán)發(fā)生聯(lián)系，產(chǎn)生沖突，同行政權(quán)一般不會產(chǎn)生直接的沖突。但在特殊情況下，訴權(quán)和行政權(quán)也會產(chǎn)生直接的聯(lián)系，如行政爭議中的行政終局管轄的案件和民事爭議中被司法解釋排除法院管轄的特殊案件。有時候，訴權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)三者還互相糾纏在一起，直接影響到法院程序?qū)彶楹蛯嶓w權(quán)利判決，因此不但有理論探討上的必要，同時具有實踐指導(dǎo)上的意義。本文介紹的是一件十分罕見的涉及這三種權(quán)利的特殊的房產(chǎn)糾紛案，現(xiàn)采用實證分析的方法進行一些探討。
　　
案例背景
　　徐某解放前系舊政權(quán)縣田糧處的職員。1951年土地改革時，建德縣人民政府對徐家的地產(chǎn)和房產(chǎn)進行了確權(quán)登記。其中對徐家座落在梅城鎮(zhèn)西門街南側(cè)的房屋，頒發(fā)了4540、4541、4542號土地房屋所有證。確認這些房產(chǎn)為徐家的私產(chǎn)。由于階級成份劃分時徐被劃為“歷史反革命”，徐在土地改革和合作化改造的過程中次次受沖擊。1956年，徐寫了《申請書》要求加入農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社，將果園、山地、墳地作為生產(chǎn)資料入社。同時，在參加革命的大女兒的動員下，為表示“靠攏政府”，在《申請書》中同時表示要將西門街的三樓三底共263��35平方米房屋，贈送給人民政府。原文說：“另外，我為了得到政府的寬大處理，將座落在西門街新建樓屋一座，計三間，左首一間約六尺寬的人行道例外，贈給政府，來擺脫剝削，從勞動中來改造自己，爭取做一個自食其力者。是否?特具申請賜予批復(fù)。此上西湖農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社并請轉(zhuǎn)呈人民政府�！钡�“西湖合作社��(相當(dāng)于現(xiàn)在的村委會)將他的地和山作入社處理后，沒有將房產(chǎn)轉(zhuǎn)報上級政府，擅自占為社里使用，因此政府一直沒有批復(fù)同意接受捐贈，也沒有辦理房產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)。徐某一直持有土改所得的“房屋土地權(quán)證”。
　　按1956年6月30日毛澤東主席令公布的《高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》第十三條和第十六條規(guī)定，入社的農(nóng)民必須把私有土地和耕畜、大型農(nóng)具等生產(chǎn)資料入社，墳地和房屋宅基地不必入社。房屋等生活資料則沒有要求入社。1因此，徐某的房產(chǎn)是不可能作為生產(chǎn)資料入社的。
　　徐某遲遲等不來政府的接收房產(chǎn)的手續(xù)，村合作社則從1956年開始直接代收房租。徐不服，但礙于“四類分子”的身份，他不敢多言。1957年，他心有不甘地叫女婿向省報寫信反映，信被轉(zhuǎn)辦到梅城鎮(zhèn)公所。以后數(shù)年，徐被村里作為“反攻倒算”的典型。他和女婿一起連年被批斗。文化大革命期間，農(nóng)業(yè)社(生產(chǎn)隊)將該房屋的六尺寬的人行道阻塞，徐一家出入都不便。1972年，徐的另外535��13平米房屋又被社會主義改造，發(fā)給了一次性“固定租金”，喪失了所有權(quán)。一直到文革結(jié)束，徐不敢喊冤，房產(chǎn)也便被社里一直占用。
　　八十年代初，黨和政府平反了大量冤假錯案。1983年，他寫信給西湖村要求發(fā)還房產(chǎn)，村里不允。86年，徐長子以華僑身份從國外致信中央政府要求落實政策。徐本人直接上訪和找各級政府不下百次。87年，縣委統(tǒng)戰(zhàn)部到梅城鎮(zhèn)、西湖村、縣公安局查檔和調(diào)查，查明了全部情況，形成了處理意見文件，認為：“按華僑政策，將房子還給徐某�！钡珱]有結(jié)果。1997年，徐的海外關(guān)系和頑強不息的上訪起了作用。建德市政府根據(jù)僑辦和市房地產(chǎn)管理處的《關(guān)于要求落實徐某房產(chǎn)政策的請示》，發(fā)出了“建政辦(97)4號”文件《關(guān)于落實僑眷徐某房產(chǎn)政策協(xié)調(diào)會議紀要》。紀要決定：一、徐的房產(chǎn)，應(yīng)按中辦國辦44號《關(guān)于加快落實華僑私房政策的意見》、[87]7號《關(guān)于落實華僑私房政策的補充意見》、中央《關(guān)于處理黨團員及其他社會人士捐獻財問題的規(guī)定》，以及最高法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》精神，抓緊落實。二、1951年三份房產(chǎn)證記載的產(chǎn)權(quán)，仍歸徐仲寅所有。三、西湖村委會已經(jīng)收取的歷年租金，本著尊重歷史的原則，不退還給徐，1997年1月1日起，使用權(quán)由徐收回。四、做好雙方說服工作平穩(wěn)解決。1997年3月4日，建德市房產(chǎn)處給徐仲寅重新頒發(fā)了029494號房產(chǎn)證，將全部房產(chǎn)再次確權(quán)為徐的私產(chǎn)。
　　西湖村的干部對此不服，一再向市里反映，市里又開始復(fù)查這一問題。1998年5月6日，建德市政府信訪辦、法制辦、統(tǒng)戰(zhàn)部等有關(guān)人士找徐某一家談話。告訴徐原先的處理決定要撤銷，房子他當(dāng)年已經(jīng)入社，必須歸村里集體所有。5月30日，92歲的徐某并發(fā)高血壓和心臟病去世。6月22日，建德市人民政府正式發(fā)出建政法131號《關(guān)于對徐某房產(chǎn)問題重新處理的決定》，撤銷了市府辦公室的[97]4號文，其“現(xiàn)查明”中認定的事實為：“1956年農(nóng)業(yè)合作化時期，徐某申請加入西湖高級社時，將座落在梅城西門街8號的出租房屋作為生產(chǎn)資料入社，徐入社以來，該房屋一直由西湖合作社經(jīng)租管理。1972年原建德縣進行城鎮(zhèn)私有出租房屋社會主義改造時，徐的房屋被納入私房改造。1983年落實政策時，經(jīng)建德縣人民政府第000024落實城鎮(zhèn)私有出租房社會主義改造批準書批準，徐房出租房面積535��13平米，應(yīng)納入改造535��13平米，發(fā)給固定租金850��32元。同時，確定留給自住房280��75平方米。改造后，徐已領(lǐng)取全部固定租金。”據(jù)此，文件決定：“1997年1月對徐戶的房產(chǎn)處理在認定事實和適用政策上有誤，應(yīng)予糾正。重新處理如下：一、撤銷029494號《房屋所有權(quán)證》；二、梅城鎮(zhèn)西門街8號計建筑面積263��35平米房屋歸西湖村集體所有；維持原建德縣政府落字000024號批準書。”這份處理有一個重要的事實變化了，即沒有認定徐的向政府贈房行為，而是認定其將房產(chǎn)也“作為生產(chǎn)資料入社”了。而認定的證據(jù)，是一些村干部的證言，而沒有任何當(dāng)初將房產(chǎn)入社的原始資料和登記檔案。
　　徐某有繼承權(quán)的子女向杭州市人民政府依法提出了行政復(fù)議�！稄�(fù)議決定書》的“本機關(guān)認為”中說：徐的263平方米出租房是作為生產(chǎn)資料入社的。徐稱該房系贈給政府，后被西湖村占用，證據(jù)不足，不予認定。因此，決定維持建德市人民政府的決定書。并按《行政復(fù)議條例》的規(guī)定，在復(fù)議決定書中告知：“申請人如不服本復(fù)議決定，可以在收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院起訴�！�
　　
兩種訴訟
　　徐的直系親屬向杭州市中級法院提出行政訴訟，告建德市政府1998年的具體行政行為侵犯其已經(jīng)落實政策取回的合法房產(chǎn)權(quán)益。1998年10月6日，杭州市中級人民法院對此案裁定“不予受理”�！恫枚〞�》說：“本院認為，建德市人民政府作出《關(guān)于對徐某房產(chǎn)問題重新處理的決定》屬行政機關(guān)作出落實私房政策，它所解決的是行政訴訟法實施前歷史遺留問題。徐某等對此處理決定不服，應(yīng)向有關(guān)行政機關(guān)申請解決�！毙炷骋患也环�上訴，其上訴狀認為：一審法院的理解是錯誤的。到1997年再次確權(quán)發(fā)到房產(chǎn)證，徐的落實政策的歷史遺留問題已經(jīng)全部解決�？h政府的侵權(quán)行為即再次剝奪房產(chǎn)權(quán)的行為發(fā)生在1998年6月，完全是適用《行政訴訟法》的時期。市政府的復(fù)議書已經(jīng)指明了可以向法院提起行政訴訟。法院不予受理這樣的具體行政行為的侵權(quán)糾紛，是不妥的。但浙江省高級法院于12月裁定：維持一審不予受理的決定。
　　法院放棄對本案的司法審查權(quán)，依據(jù)的是一條司法解釋。最高法院1992年《關(guān)于房地產(chǎn)案件受理問題的通知》2第三條說：“凡不符合民事訴訟法、行政訴訟法有關(guān)起訴條件的屬于歷史遺留的落實政策性質(zhì)的房地產(chǎn)糾紛，均不屬于人民法院主管工作的范圍，當(dāng)事人為此而提起的訴訟，人民法院應(yīng)依法不予受理或駁回起訴，可告知其找有關(guān)部門申請解決�！边@一司法解釋，以歷史遺留問題為由，將一些歷史糾紛摒棄于法院大門之外，由行政機關(guān)去解決，完全放棄了對這一時段行政行為合法性的司法審查權(quán)。
　　由于徐氏家人在1997年落實政策發(fā)到房產(chǎn)證后已經(jīng)搬入居住，重新處理后徐的子女仍住在該房中。訴訟發(fā)生后社會上了解了真相，普遍同情徐家而認為政府行為不當(dāng)，徐家按法院判決仍在申訴“找政府申請解決”，因此，當(dāng)?shù)卣�府在行政�?zhí)行中采取了比較慎重的態(tài)度。1999年4月，梅城鎮(zhèn)西湖村向建德市人民法院提出民事起訴，以行政確權(quán)為依據(jù)稱徐氏家人侵占房產(chǎn)，要求判令搬出。5月建德法院審查后予以立案。徐家于公開開庭時當(dāng)場提出反訴，要求法院首先確認房產(chǎn)權(quán)屬，保護自己合法房地產(chǎn)權(quán)益。同時要求確認開庭前已經(jīng)申請的追加其他有繼承權(quán)的子女為必要共同訴訟第三人同時參加訴訟。合議庭當(dāng)即休庭合議后，作出口頭裁定，不受理反訴，也不同意追加第三人。徐的代理人當(dāng)即要求復(fù)議，并提出要書面裁定，以向上級法院上訴。法院當(dāng)即休庭，數(shù)天后作出書面《民事裁定書》送達反訴人，其“本院認為”說：“該房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)糾紛是歷史遺留的落實政策性質(zhì)的房地產(chǎn)糾紛，不屬于人民法院受理民事訴訟范圍，反訴人可以向有關(guān)機關(guān)申請解決”，因此，對反訴“本院不予受理�！�
　　徐的代理人即向杭州市中級法院提出程序性上訴。上訴理由為：一、反訴是被告的法定權(quán)利，剝奪是違法的。《民事訴訟法》第52條規(guī)定：“被告可以承認或者反駁訴訟請求。有權(quán)提出反訴。”在法律規(guī)定和最高法院的所有司法解釋中，都沒有同此法律規(guī)定相對立的不受理反訴的特別規(guī)定。二、本反訴同本訴之間，系同一法律事實、同一法律關(guān)系、同一當(dāng)事人之間的房產(chǎn)權(quán)屬爭議，完全符合反訴的條件。如果反訴屬于歷史遺留問題“應(yīng)向有關(guān)機關(guān)申請解決”，那么本訴也是同樣性質(zhì)，應(yīng)該同樣對待；三、原告的房產(chǎn)侵權(quán)之訴，基礎(chǔ)是確權(quán)。這是無法回避的。沒有確權(quán)也就無所謂侵權(quán)。沒有一個侵權(quán)訴訟是可以不審理權(quán)利歸屬的。因此在本案中，確權(quán)是基礎(chǔ)，侵權(quán)是派生。只有確定了房產(chǎn)的歸屬，才可能查明到底是誰在侵誰的權(quán)。四、行政確權(quán)如果是終局的，不可訴的，那么本案法院不應(yīng)受理原告的起訴，應(yīng)要求其請行政直接強制執(zhí)行，連法院執(zhí)行庭都不應(yīng)該管。法院在行政審判中只進行了程序?qū)徖�，即裁定不受理徐的行政起訴，意味著法院完全放棄了司法審查的權(quán)利�，F(xiàn)在民庭又受理了村委會的起訴，意味著法院對這一房產(chǎn)爭議又恢復(fù)了司法審判權(quán)，行政決定已經(jīng)是非終局的，那么徐理所當(dāng)然地恢復(fù)了要求司法救濟的權(quán)利，當(dāng)然可以提出反訴。五、訴權(quán)是一種程序性權(quán)利。反訴是否有理，只有在實體審理之后才能作出判斷，判決支持或者駁回訴訟請求。只要是同一法律事實同一訴訟標(biāo)的同樣的當(dāng)事人之間的爭議，形式審查符合法律規(guī)定，反訴就必須受理。現(xiàn)在民庭光受理原告的侵權(quán)之訴，不受理被告的確權(quán)反訴，等于在已經(jīng)確認房產(chǎn)權(quán)是村里的這一基礎(chǔ)上進行審理。這種訴權(quán)保護的不平等，將直接導(dǎo)致實體判決的不公平，等于還沒有審就判決被告輸了。六、行政判決中都明確告知：“可以向有關(guān)行政機關(guān)申請解決�！边@樣，被告申請行政救濟的權(quán)利總算還在。如果現(xiàn)在民庭受理以后作出侵權(quán)判決，那么司法權(quán)已經(jīng)確認了行政決定的效力，被告連向行政機關(guān)申請重新解決的權(quán)利也將喪失，因為行政機關(guān)可以推說法院都判了，你們還申請什么?結(jié)果徐家要求行政救濟和司法救濟的兩個權(quán)利都將完全喪失。在訴權(quán)上就使實體權(quán)利全部輸了。這是直接違背司法公正的原則的。七、從時間上看，1997年建德市政府已經(jīng)落實政策完畢，將房產(chǎn)還給了徐家。1998年作出的決定把房產(chǎn)裁定給村里，是行政訴訟法實施之后的新的行政侵權(quán)行為。徐告到法院，法院以落實政策問題為名不管。1999年村委告到法院，法院就管了。這是自相矛盾又顯失公平的。因為既然1998年的房產(chǎn)爭議要行政終局裁決，1999年的爭議行為也應(yīng)由行政去解決，法院都不要管；如果要管1999年的行為，那么對1998年的行為也要管，也應(yīng)該受理。因為早在1990年10月《行政訴訟法》就已實施了。要么都算落實政策行為，要么都不算，應(yīng)該一視同仁。
　　
幾種觀點
　　相對于本案，從行政訴訟到民事訴訟，盡管法院作出的裁定基本上是一致的，但卻存在幾種不同觀點。
　　一種觀點認為，只要涉及歷史遺留的落實政策問題，不管行政機關(guān)作出了多少次行政決定，甚至出而反爾“翻燒餅”，法院都可以一概不干預(yù)，即在這一領(lǐng)域完全放棄司法干預(yù)。不管是權(quán)利義務(wù)的確定(裁定)，還是權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)(執(zhí)行)，都由行政機關(guān)去負責(zé)。而且不受次數(shù)、時間的限制。
　　一種觀點認為，房產(chǎn)確權(quán)屬于落實政策問題，應(yīng)由政府機關(guān)負責(zé)。房產(chǎn)侵權(quán)屬于現(xiàn)在發(fā)生的民事糾紛，可以由法院管轄審理。建德法院即持這種認識。
　　一種觀點認為，房產(chǎn)確權(quán)是審理房產(chǎn)侵權(quán)的基礎(chǔ)，不審確權(quán)就無法審侵權(quán)。把確權(quán)交給行政權(quán)，把侵權(quán)交給司法權(quán)，這種分裂在法理上和實踐上都是行不通的，司法權(quán)成了行政權(quán)的依附，勢必損害司法公正和司法權(quán)威。
　　一種觀點認為，本案解決歷史遺留問題，在1997年的落實政策將房產(chǎn)再次發(fā)證給徐某一家，徐家從村委手中拿回房產(chǎn)并入住管理時，已經(jīng)完成。1998年市政府再次作出處理決定，是發(fā)生在《行政訴訟法》實施后的新的行政確權(quán)行為，應(yīng)該不屬于落實政策范圍，而是新的具體行政行為，法院應(yīng)該按行政訴訟的受案范圍受理。在民事反訴中，理所當(dāng)然地要受理進行審理，由司法權(quán)來最終認定房產(chǎn)權(quán)屬。就象公安交通事故賠償決定，當(dāng)事人一旦不服訴至法院，行政決定自然無效，可以由法院直接另行判決賠償額。
　　筆者認為，最高法院的法發(fā)【1992】38號《關(guān)于房地產(chǎn)案件受理問題的通知》等相關(guān)司法解釋，將法律明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于法院管轄的民事財產(chǎn)權(quán)益爭議，通過司法解釋推出不管，是不妥當(dāng)?shù)�。這是政策治國時代遺留下來的權(quán)宜之計，在當(dāng)時情況下是必要的，但在現(xiàn)在依法治國的環(huán)境下，這條司法解釋應(yīng)當(dāng)廢止�！奥鋵嵳�策��，是特定歷史條件下解決歷史舊帳的一種靈活的方法，有很強的適應(yīng)性和實用性；但其標(biāo)準不穩(wěn)定，帶有濃重的政治色彩和人治色彩，程序上很不嚴密，沒有雙方抗辯，救濟方式封閉而沒有時效限制，已經(jīng)不適應(yīng)法制已經(jīng)基本健全的當(dāng)前的中國國情。今后應(yīng)該按統(tǒng)一的法制標(biāo)準來處理，對任何公民的任何合法權(quán)益，不管是歷史遺留的還是現(xiàn)在發(fā)生的，都要實行平等的司法保護，經(jīng)過公正公開的司法審判后確定。行政權(quán)在民事權(quán)益領(lǐng)域不應(yīng)再享有終裁權(quán)。
　　
　　實證分析
　　在上述案例中，訴權(quán)受到了兩方的挑戰(zhàn)。行政權(quán)的程序性缺陷和依據(jù)政策的多變性缺陷，和司法權(quán)的立法性缺陷和執(zhí)法階段衰減，都有可能嚴重威脅訴權(quán)的獨立性和完整性，進而直接損害行政的公正性和司法的權(quán)威性。威廉.韋德說：“權(quán)利依賴救濟。法律史上隨著某種救濟從一種判例推廣適用于另一類判例，從救濟制度中提取的法律規(guī)則比比皆是”。3本案實例證明，如不能保護完整的訴權(quán)，就不可能有完整的行政權(quán)的公正和完整的司法權(quán)的公正。在司法實踐中，訴權(quán)這種私權(quán)利，相對于強大的行政權(quán)和司法權(quán)這種公權(quán)利，往往顯得蒼白無力，往往在發(fā)生對抗時，私權(quán)利先受損。其最終結(jié)果則是損害法制健全社會所要追求的自然公正的法治精義。
一、行政權(quán)司法權(quán)的分野對訴權(quán)的影響
　　行政權(quán)和司法權(quán)的分工，是人類國家制度發(fā)展的成功經(jīng)驗。兩種權(quán)力的各司其職和互相制衡，使行政的效能得以實現(xiàn)，使社會公正得以保障。為了控制行政權(quán)的膨脹和濫用，法制史現(xiàn)狀強調(diào)司法權(quán)對行政權(quán)的控制和干預(yù)；為了不損害行政權(quán)的獨立性和效能，法制發(fā)展現(xiàn)狀同樣十分注意防范司法權(quán)對行政權(quán)的直接侵越�！缎姓�訴訟法》規(guī)定的司法變更權(quán)有限原則就是這一精神的體現(xiàn)。訴權(quán)是依附于司法權(quán)的。沒有司法審判，就沒有訴；沒有審判權(quán)，就沒有訴權(quán)。在當(dāng)前我國法制現(xiàn)狀中，由于司法權(quán)和行政權(quán)的分野而影響訴權(quán)的，主要有三個領(lǐng)域：一是法律規(guī)定的行政終局行為，如專利復(fù)審和商標(biāo)評審。這是由其專業(yè)性特征和時效需要決定的。國際上也多采用這一方式。同時，這兩個委員會的組成和審理方式，已經(jīng)具備了準司法程序，即有了雙方抗辯權(quán)和合議裁決制。還有就是《行政復(fù)議法》規(guī)定的行政裁決終局行為。二是行政權(quán)的政策性規(guī)定被司法權(quán)接受，如落實政策行為和實踐中很難訴的計劃生育工作侵權(quán)。一般由司法權(quán)自己作出司法解釋和文件性規(guī)定，將這一部分民事糾紛讓權(quán)給行政權(quán)去最后決定。這是由于歷史遺留問題是在法制極不健全或法制被嚴重破壞的時候造成的，無法按現(xiàn)在的法律規(guī)定恢復(fù)原狀，于是由行政權(quán)去靈活救濟。同時，也不可否認的是司法權(quán)想推卸這部分繁雜的不好處理的工作。三是基層綜合治理措施中，片面強調(diào)“一般糾紛不出村、一般案件不出鄉(xiāng)”的限制訴權(quán)行為。從正面來評價，這是為了嚴密社會治安網(wǎng)絡(luò)，調(diào)動一切積極因素，把問題解決在基層和始發(fā)階段，穩(wěn)定社會。但如果不注意訴權(quán)保護的重要意義，就會嚴重影響法律所要保護的私權(quán)，讓行政權(quán)作最終裁判，法制社會的由法律和司法來裁斷最后是非的重要原則，就會受到損害。
二、司法解釋缺陷對訴權(quán)的影響
　　我國已經(jīng)有了三部訴訟法。從法律制度上看，已經(jīng)有了十分完備的保護訴權(quán)的制度。從法律效力的適用規(guī)則和立法權(quán)限上看，司法解釋只能在立法權(quán)已經(jīng)確定的法律規(guī)定范圍內(nèi)進行一些操作性的規(guī)定，或闡釋法律本身中已有、但尚不明晰的具體內(nèi)容。不能對已有法律進行變更性解釋，如擴大解釋和限制解釋。但實際上，由于我國原先立法遵循的是“宜粗不宜細”的精神，以致司法解釋承擔(dān)了它本不應(yīng)該承擔(dān)的艱巨任務(wù)，否則有些法律根本無法操作。三部訴訟法是立得比較完備周詳?shù)姆���，但同樣有�?shù)倍于原法條的司法解釋相配套才能真正實施�！缎淌略V訟法》有最高法院的246條，最高檢察院109條，后來又有六部委的48條。《民事訴訟法》最高法院解釋有320條；《行政訴訟法》解釋有98條。個別事項的解釋則更多了。最高法院1992年法發(fā)38號文件《關(guān)于房地產(chǎn)案件受理問題的通知》，是一個法院內(nèi)部的工作指導(dǎo)文件，主要講了三個問題，一是解決了房地產(chǎn)案由訟爭房地產(chǎn)所在地法院民庭管轄，明確了同經(jīng)濟庭的分工；二是房地產(chǎn)行政確權(quán)和行政處罰，由行政庭審理，明確了行政庭的分工；三就是涉及本文案例的“房地產(chǎn)落實政策和歷史遺留問題”“不受理或駁回”的規(guī)定，“可告知其找有關(guān)部門申請解決”。這個文件的前兩點，都是法院權(quán)限范圍內(nèi)的分工，沒有超出法律規(guī)定。但第三點則以內(nèi)部通知的形式，處理了一個重大的訴權(quán)問題，同民事訴訟法和行政訴訟法的規(guī)定是不一致的。當(dāng)時最高法院制定司法解釋的程序不嚴密，沒有專門的解釋公告，但這并不影響這個內(nèi)部通知性質(zhì)的文件在全國法院審判中對外適用的效力。全國法院實際上都照此執(zhí)行。這一文件中的一小點規(guī)定，對大量的歷史房地產(chǎn)糾紛產(chǎn)生了舉足輕重的影響。同時，也同最高法院另一個司法解釋“審理房產(chǎn)地案件一般以土改確權(quán)為準”產(chǎn)生了沖突。因為有的行政機關(guān)處理這一問題并不遵循最高法院的這一規(guī)定(本文案例即是)，而最高法院規(guī)定司法權(quán)又不審查這類案件，因此，這一解釋精神就無法得到最后的保障。司法解釋實際上限制和收回了法律已經(jīng)賦予公民的訴權(quán)。鑒于其有違法律原則和實踐上出現(xiàn)的問題，這一《通知》實在有進行清理、終止執(zhí)行或廢止的必要。
三、法官理解力判斷力對訴權(quán)的影響
　　針對本案，還有一個法官理解力的問題。即如何劃定“歷史遺留問題”和“新的民事權(quán)益糾紛”的界線。由于法院現(xiàn)在辦案嚴重超負荷，許多法院在收案中即想減負，能推則推，執(zhí)行最高法院解釋往往不是從法律本義出發(fā)，而是從工作出發(fā)，一些本該受理的案件于是出現(xiàn)了“告狀難”。本案中，建德縣政府的一次確權(quán)行為、一次變更所有權(quán)行為，都發(fā)生在《行政訴訟法》實施后的1997年和1998年。1997年的行政行為是授權(quán)性的，經(jīng)過復(fù)查確認，把村里1956年以入社名義占據(jù)的、1972年以落實私房改造的名義占據(jù)的房產(chǎn)確權(quán)給了徐家，徐當(dāng)然不會有意見，這時“落實政策”問題已經(jīng)解決。1998年的行政行為是限權(quán)性的，把徐家已經(jīng)獲得房產(chǎn)證的房產(chǎn)再次剝奪。這時的侵權(quán)行為完全不是“歷史遺留問題”，是現(xiàn)時發(fā)生的直接侵權(quán)性的具體行政行為。不屬于最高法院司法解釋限定排除范圍。因為原告訴的是1998年這次的剝奪權(quán)利行為，而不是針對1956年的合作社侵權(quán)行為。因此，不是“不符合”，而是完全符合法定的起訴條件的。從訴權(quán)理論和民法侵權(quán)行為理論來說，其針對這一侵權(quán)要求法律救濟，只能發(fā)生在侵權(quán)行為發(fā)生之后，而不可能在前。杭州市政府《復(fù)議決定書》給予向法院起訴權(quán)這一權(quán)利是對的，而法院剝奪其訴訟權(quán)利則是不妥當(dāng)?shù)�。從《民事訴訟法》第2條“被告有權(quán)提起反訴”的法律規(guī)定看，法院對本案的反訴是必須受理的。如果理解為行政訴訟不行，民事反訴也不行，那么將把最高法院的司法解釋置于直接對抗《民事訴訟法》明確法條的地位，這在理論上和實踐上都是十分有害的。我國現(xiàn)在還沒有抽象行為違憲違法的審查機制，但在實踐中必須主動防止。
　　政府是代表國家的，法院也是代表國家的。行政權(quán)和司法權(quán)，既互相制約，又密切聯(lián)系。而訴權(quán)，由于其所處的地位相對低得多，需要司法權(quán)的主動保護。通過這樣一個小案例詳細剖析，筆者期望引起大家的關(guān)注和重視。
　　
　　(作者單位：浙江海浩律師事務(wù)所)
　　
　　
　　注釋：
　　11956年6月30日《中華人民共和國主席令》第13條、第16條。
　　21992年11月25日，《最高人民法院關(guān)于房地產(chǎn)案件受理問題的通知》(法發(fā)[1992]第38號)第三條。
　　3威廉·韋德(英)《行政法》，中國大百科出版社1997年版，第233頁。