[ 何秋竺 ]——(2005-10-4) / 已閱28950次

優(yōu)化外商投資法律環(huán)境問題研究

何秋竺*

內(nèi)容摘要：從20世紀(jì)以來，我國在吸引外資方面取得了很好的成果，外商投資為我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展做出了很大的貢獻(xiàn)。在加入WTO幾年后的今天，為適應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展的總體趨勢，參與到全球經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展當(dāng)中去，我們的外商投資已經(jīng)應(yīng)該逐步從吸收投資數(shù)量向提高投資質(zhì)量過渡，因此，我們不得不重新審視我們的投資制度和投資環(huán)境，并努力進(jìn)一步優(yōu)化我國的外商投資法律環(huán)境。本文從對目前影響我國投資法律環(huán)境主要問題的現(xiàn)實分析入手，通過對外資立法、行政執(zhí)法環(huán)境、司法環(huán)境存在的問題的剖析努力尋找到有針對性的改進(jìn)措施，以期對改善和優(yōu)化投資法律環(huán)境提出幾點有意義的建議。

關(guān)鍵詞：投資環(huán)境；法律環(huán)境；外資立法；行政執(zhí)法環(huán)境；司法環(huán)境。

所謂投資環(huán)境，指能夠直接或間接影響國際投資運行與效益的各種外部條件和因素。 流行的投資“軟硬環(huán)境說”將非人為的、物質(zhì)的因素和條件稱為硬環(huán)境；社會外部條件稱為軟環(huán)境。前者主要指自然資源、地理環(huán)境、工業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施等條件；后者指資本輸入國的政治、經(jīng)濟(jì)、法律等因素。
現(xiàn)代投資法理論認(rèn)為，每一個國家和地區(qū)的投資環(huán)境都包含三大要素：政治要素、法律要素和經(jīng)濟(jì)要素。在這三大投資環(huán)境要素中，法律要素是核心。法律環(huán)境是投資環(huán)境中最具有決定性和影響力的重要因素，它反映了東道國通過有關(guān)法制和立法所體現(xiàn)的對外國投資的一般態(tài)度，尤其是對外國投資者期待的利益可能給予的影響。 投資的法律環(huán)境包括法律秩序的穩(wěn)定，法律制度的完善性、穩(wěn)定性、連續(xù)性，司法機(jī)關(guān)的獨立性，國家機(jī)關(guān)、公職人員嚴(yán)格執(zhí)法、自覺守法的情況，以及人民群眾的法律意識、法制觀念等。

一、 現(xiàn)狀分析：目前影響我國投資法律環(huán)境的主要問題

（一） 現(xiàn)行法律制度方面存在的問題
1、 在外資市場準(zhǔn)入方面
隨著經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展，對于外資的市場準(zhǔn)入已呈自由化趨勢。TRIMS協(xié)議明確禁止將投資措施作為外資準(zhǔn)入的條件和障礙，GATS協(xié)議在服務(wù)投資市場的準(zhǔn)入方面規(guī)定承諾表制度。反補(bǔ)貼協(xié)議也對外資準(zhǔn)入自由化提出了更高的要求。
我國在加入WTO前后，外商投資立法已有了顯著的改進(jìn)，如廢除了TRIMS協(xié)議明令禁止的投資措施，外商投資的服務(wù)領(lǐng)域也逐步擴(kuò)大。但同時我國在市場準(zhǔn)入方面的有些規(guī)定、做法和國際協(xié)議條約仍然有所出入。例如外來投資的審批環(huán)節(jié)多，首先要立項，制定初步可行性報告，經(jīng)主管部門批準(zhǔn)后在制定可行性報告，進(jìn)而簽訂合同，擬定章程，最后再進(jìn)行正式申請。審批程序耗時過長，需要外商投資者提供的有關(guān)材料、證明過多，尤其是在工商登記、辦照方面，需要許多前置審批手續(xù)。如此繁復(fù)落后的審批程序，嚴(yán)重影響了外國投資者的積極性和投資效率。 雖然國家提出了行政審批制度的改革意見，并在實務(wù)中廢除了許多行政審批項目，但改革的力度仍然不夠。
2、 外國投資者及外資企業(yè)的待遇方面
在外資待遇問題上，我國有關(guān)外資立法和某些雙邊協(xié)定規(guī)定或承諾了國民待遇，但從整體上看，還存在著與國民待遇原則相違背的情況。
首先是超國民待遇，具體表現(xiàn)為：（1）稅收優(yōu)惠。就所得稅而言，現(xiàn)行法律規(guī)定外資所得稅稅率為33%，但實際上外商企業(yè)根據(jù)設(shè)立地區(qū)、企業(yè)性質(zhì)和所屬行業(yè)的不同，可按30%、24%、15%，甚至更低的稅率，如《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定的“二免三減”。此外，各地區(qū)基本上都對外資免征地方所得稅。（2）外貿(mào)經(jīng)營管制的優(yōu)惠�！秾ν赓Q(mào)易法》規(guī)定，外商投資企業(yè)進(jìn)口企業(yè)自用的非生產(chǎn)物品、企業(yè)生產(chǎn)所需的設(shè)備、原材料和其他設(shè)備，出口其生產(chǎn)的產(chǎn)品，不用再辦理對外貿(mào)易法所要求的獲得外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的許可。（3）用匯及生產(chǎn)經(jīng)營的優(yōu)惠。外資企業(yè)可以直接向外資銀行借貸外匯，進(jìn)而外資銀行便享有在采購、生產(chǎn)、銷售、人事管理、資金和物流等方面真正的經(jīng)營自主權(quán)。
其次是次國民待遇，具體表現(xiàn)在：（1）當(dāng)?shù)爻煞忠���。比較典型的是國有化要求，如汽車工業(yè)，在審批外商投資企業(yè)時，要求外資提供國有化進(jìn)程和時間并承諾在一定時間內(nèi)實現(xiàn)國有化。（2）出口業(yè)績的要求。法律對外商企業(yè)出口業(yè)績的規(guī)定并不是強(qiáng)制性的，但在一些地方性的外資政策法規(guī)中，仍規(guī)定出口產(chǎn)品的產(chǎn)值達(dá)到當(dāng)年全部產(chǎn)品產(chǎn)值的一定比例才能享受一些優(yōu)惠待遇。
3、 外資立法的協(xié)調(diào)方面
我國外資立法的多層次多企業(yè)形式，加之立法權(quán)限不明，導(dǎo)致出現(xiàn)分散立法、越權(quán)立法、法出多門的局面，產(chǎn)生了規(guī)范分散、規(guī)定交叉、內(nèi)容重復(fù)的缺陷。外資立法內(nèi)容嚴(yán)重重復(fù)，過分分散，已經(jīng)成為外資立法中最突出的問題了。外資立法關(guān)系到國家的整個經(jīng)濟(jì)法律體系，海關(guān)法、外匯管理法、企業(yè)公司法、環(huán)保法、勞動法、反壟斷法等都與之相關(guān)，而我國對外經(jīng)貿(mào)法律正處在變化和完善中，各個不同時期、不同部門的法律的不協(xié)調(diào)在所難免，尤其是在公司法頒布后，使得公司法等法律與此前制定的有關(guān)外資立法常常發(fā)生矛盾。 因而現(xiàn)行的外資立法不利于集中、明確、穩(wěn)定的體現(xiàn)國家的外資政策，常常使外商感到中國的法律、政策模糊、多變。
4、在確立公平競爭的機(jī)制方面
由于外資在納稅、用匯和進(jìn)出口等方面處于競爭優(yōu)勢，而我國反壟斷法尚未健全，使得許多外商在某些產(chǎn)品的生產(chǎn)領(lǐng)域已近乎形成壟斷。加之在實踐中地方政府為擴(kuò)大政績，不按政策審批和管理，給予外資“法外優(yōu)惠”。這些都損害了國內(nèi)企業(yè)的利益，傷害了國內(nèi)企業(yè)的積極性，影響了公平競爭。 而這種不公平的競爭結(jié)果，致使外資對我國某些行業(yè)的壟斷加劇，開始對我國民族工業(yè)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)造成不良影響甚至侵害。
5、外商投資爭議的解決方面
關(guān)于外國投資者同我國政府及我國投資合作者之間兩類投資爭議，我國法律都分別參照國際慣例規(guī)定了具體的解決方法，包括協(xié)商或調(diào)解、行政復(fù)議、仲裁、訴訟等，表明我國外資法對投資爭議解決問題的重視。但是，我國這方面的法律規(guī)定仍然存在一些問題。
例如，我國如何利用1965年華盛頓公約的問題。我國已經(jīng)批準(zhǔn)加入了《華盛頓公約》，但對加入公約后是否同意以及如何利用公約解決投資爭議，尚未在公約規(guī)定范圍內(nèi)對如何利用公約作出具體規(guī)定。對提交中心管轄的爭議范圍、中心程序當(dāng)事人資格的確定、提交中心仲裁的條件以及中心仲裁應(yīng)適用的法律等問題都未明確，給利用華盛頓公約造成了不便。
6、法律的透明度存在問題
我國一貫的實踐對于外商投資的監(jiān)督管理多采用行政手段，靠一些非公開的內(nèi)部文件、行政指示、內(nèi)部通知、批文來決定，缺乏應(yīng)有的透明度。至今涉及外商投資的法規(guī)與大量內(nèi)部文件尚未完全清理與公布，被外國投資者稱為“秘密法”，對外國投資者造成了很多的不便，缺乏法律法規(guī)應(yīng)有的透明度成為外商經(jīng)常抱怨的話題。
（二） 行政執(zhí)法問題成為投資法律環(huán)境的一大瓶頸
1、 執(zhí)法體制存在重大缺陷，執(zhí)法機(jī)關(guān)之間權(quán)限劃分不清或各自為政。
目前，在外資管理事項上，不少行政執(zhí)法機(jī)關(guān)之間的權(quán)限存在重復(fù)交叉情況，國務(wù)院、國家計委、國家科委、商務(wù)部、財政部、建設(shè)部、信息產(chǎn)業(yè)部、中國人民銀行、海關(guān)總署等，各地人大、政府，各有所管，管理多頭而交叉。
2、 行政執(zhí)法主體的自由裁量權(quán)偏大,執(zhí)法隨意性較強(qiáng)。
現(xiàn)有不少法律條文和地方性規(guī)章的規(guī)定過于原則和粗疏，給執(zhí)法人員留下了較大的自由裁量空間，較大自由裁量權(quán)之下的權(quán)力行使變得無框架可循，使不依法行政有了制度上的可能。同時，我國法律體系的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)存在一定問題，法律規(guī)范、行政規(guī)章之間時有不協(xié)調(diào)現(xiàn)象，這也導(dǎo)致一些執(zhí)法人員的隨意執(zhí)法現(xiàn)象。
3、行政執(zhí)法責(zé)任機(jī)制尚存在不少缺陷。
行政執(zhí)法責(zé)任的追究制度設(shè)立不夠科學(xué)，僅僅將“違法執(zhí)法”的含義視為是在實施行政處罰時發(fā)生的錯誤，而忽視行政許可、核準(zhǔn)、審批、強(qiáng)制、征收、裁決、復(fù)議等具體行政行為； 同時在實施執(zhí)法責(zé)任追究制時，尚未涉及如何合理區(qū)分具體承辦的公務(wù)人員與行政部門負(fù)責(zé)人之間的責(zé)任。行政執(zhí)法責(zé)任制度還存有“空白”。例如法律、法規(guī)授權(quán)或依法委托的行政執(zhí)法組織，其如何實行行政執(zhí)法責(zé)任制基本上沒有明確規(guī)定。
4、執(zhí)法主體素質(zhì)參差不齊,嚴(yán)格依法行政的意識不強(qiáng)。
一些執(zhí)法機(jī)關(guān)中，具有相關(guān)專業(yè)知識和相應(yīng)法律素養(yǎng)的公務(wù)員不多，在單位中所占比例低，依法行政意識薄弱，執(zhí)法隊伍的整體素質(zhì)與執(zhí)法的任務(wù)不相適應(yīng)。 甚至一些執(zhí)法主體違反執(zhí)法程序進(jìn)行執(zhí)法活動，自己首先從程序法上違反了合法執(zhí)法的相關(guān)規(guī)定。
（三）司法實踐方面存在的主要問題
1、 司法審判的地方主義傾向比較嚴(yán)重，有損法院獨立、公正形象。
部分地方政府在引進(jìn)外資后，缺乏政府的誠信，轉(zhuǎn)而不適當(dāng)保護(hù)地方產(chǎn)業(yè)。同時由于同級行政機(jī)關(guān)控制著法院的財權(quán)、司法機(jī)關(guān)主要領(lǐng)導(dǎo)干部的推薦權(quán)或指派權(quán)，不可避免地導(dǎo)致了司法權(quán)的地方化。 從而導(dǎo)致在政府干涉之下司法審判的地方保護(hù)主義情形的出現(xiàn)，對投資者的再投資或其它外方的投資造成了負(fù)面影響。
2、 法院管理制度落后，造成法官責(zé)任心的缺乏和審判工作的低效率
由于法院管理制度的落后，為法院對案件久拖不決提供了依據(jù)，嚴(yán)重降低了審判工作的效率，對訴訟當(dāng)事人特別是外商一方造成了不必要的訴累。此外不少法院由審判委員會等集體負(fù)責(zé)的名義行使對案件的裁判權(quán)，由集體承擔(dān)裁判結(jié)果和相應(yīng)責(zé)任，這種做法違背了審判工作的屬性，也與法律規(guī)定不符，導(dǎo)致法官缺乏責(zé)任心，審判效率也無法提高。
3、司法人員法律專業(yè)水平不高，司法腐敗問題仍不同程度存在。
我國目前各級法院中，不少法官出身于復(fù)轉(zhuǎn)軍人或非法律專業(yè)， 他們在審理涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易案件如投資爭議案件中，實際法律專業(yè)水平不高，法律素養(yǎng)有待加強(qiáng)，面對復(fù)雜的高要求的投資爭議案件，難以高效優(yōu)質(zhì)地開展審判工作。
近年來各地揭露的司法腐敗問題，不少法官牽涉其中，許多投資企業(yè)強(qiáng)烈反映了此問題并對投資者造成不良心理影響。雖然各級司法機(jī)關(guān)在廉政建設(shè)方面做了大量工作，情況有所好轉(zhuǎn)，但問題仍較嚴(yán)重，對我國的投資環(huán)境造成了很大的影響。

二、理論探討：對改善和優(yōu)化投資法律環(huán)境的幾點建議

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