[ 谷遼海 ]——(2005-10-18) / 已閱11082次
政府采購競爭性談判制度的“黑洞”
發(fā)表時間：2005年10月18日 10:25
來源：http://finance.sina.com.cn 中國經(jīng)濟時報
谷遼海
競爭性談判 Ｎｅｇｏｔｉａｔｅｄ ｐｒｏｃｅｄｕｒｅｗｉｔｈｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ 是指采購人或采購代理機構(gòu)通過與多家供應(yīng)商進行談判，最后從中確定最佳的成交供應(yīng)商。這是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》（以下簡稱《示范法》）所規(guī)定的非招標(biāo)程序的采購方法之一，也為我國的《政府采購法》所移植。
根據(jù)我國財政部統(tǒng)計，2004年采用競爭性談判采購方式進行政府采購的規(guī)模為225．6億元，占采購總規(guī)模的10％。可見，競爭性談判采購方法也廣泛應(yīng)用于我國公共采購領(lǐng)域。但是，財政部并未將工程領(lǐng)域里的競爭性談判采購規(guī)模納入到統(tǒng)計數(shù)據(jù)中。換言之，我國通過競爭性談判采購方式進行政府采購的規(guī)模遠遠超過財政部的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。
由于我國政府采購招標(biāo)程序的缺位，許多政府采購中心和招標(biāo)公司都熱衷于采取競爭性談判采購方法。然而，《示范法》嚴謹?shù)倪m用條件及其操作規(guī)程并未為我國立法所全部采納，從而導(dǎo)致我國公共采購領(lǐng)域在適用這一采購方法時存在著太多的“貓膩”。下面，我們還是從一個競爭性談判的政府采購案例說起。
2004年9月28日，福建省泉州市財政局對投訴人泉州市無線電五廠、深圳市正�，F(xiàn)代實驗室設(shè)備有限公司、上海卓越睿新電子有限公司與被投訴人泉州云鋒招標(biāo)有限公司、泉州師范學(xué)院“語音學(xué)習(xí)系統(tǒng)設(shè)備及其服務(wù)”項目競爭性談判的政府采購糾紛作出廢標(biāo)處理決定。其主要內(nèi)容為：招標(biāo)公司在采購過程中沒有嚴格依照談判文件規(guī)定按抽簽結(jié)果的順序?qū)訖C進行演示；評委在評審前臨時又增加了演示分40分；大部分評委在評審過程中沒有對供應(yīng)商的報盤文件進行詳細的閱讀，就憑“印象”打分。出現(xiàn)在這起案件中的現(xiàn)象在我國政府采購實踐中非常普遍。從中我們可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行法律所規(guī)定的競爭性談判制度還存在著巨大的“黑洞”。其主要表現(xiàn)是競爭性談判方式的適用情形太多，操作程序過于簡陋，具體分析如下。
首先，法律賦予采購主體太多的選擇權(quán)。我國《政府采購法》第三十條規(guī)定了貨物和服務(wù)通過競爭性談判方式采購的適用條件，雖然只羅列了四種法定情形，但實際上包括了13種法定情形，即：（1）公開招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)；（2）邀請招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)；（3）公開招標(biāo)后沒有合格的貨物和服務(wù)；（4）邀請招標(biāo)后沒有合格的貨物和服務(wù)；（5）重新公開招標(biāo)未能成立的；（6）重新邀請招標(biāo)未能成立的；（7）貨物或服務(wù)的技術(shù)復(fù)雜，不能確定詳細規(guī)格的；（8）貨物或服務(wù)的性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格的；（9）貨物和服務(wù)的技術(shù)復(fù)雜，不能確定具體要求的；（10）貨物和服務(wù)的性質(zhì)特殊，不能確定具體要求的；（11）采用公開招標(biāo)所需時間不能滿足用戶緊急需要的；（12）采用招標(biāo)邀請招標(biāo)所需時間不能滿足用戶緊急需要的；（13）貨物或服務(wù)不能事先計算出價格總額的。
只要具備前述條件之一，就可以選擇這一采購方式。實踐中，出現(xiàn)第1至第6情形而選擇競爭性談判采購的不多見。余下的七種情形，均系采購主體任意選擇的法定理由。筆者認為，過多的選擇空間，太大的自由度，必然會導(dǎo)致公共采購過程中更多的“貓膩”。而《示范法》在適用這種采購方法有非常嚴格的限制條件，比我國立法要嚴謹。
其次，采購程序存在著太多的漏洞和缺陷。我國《政府采購法》只有第三十八條規(guī)定了競爭性談判的采購程序，其它的條款再也看不到相關(guān)的規(guī)定。財政部2004年8月頒發(fā)了《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》，但對于競爭性談判，至今沒有出臺相應(yīng)的行為規(guī)范。由此而來，采購程序中的黑箱操作自然不可避免。我們從前面所介紹的案件可見一斑。程序方面所存在的主要問題是：其一，談判專家無法站在第三方的公正立場來比較、評估適格供應(yīng)商。為保證采購程序的公平和公正，我國法律規(guī)定，談判小組的專家不得少于談判成員總數(shù)的三分之二。但沒有規(guī)定專家需要具備什么樣的條件，應(yīng)該由誰來聘請，由誰支付報酬。實踐中，正如與《招標(biāo)投標(biāo)法》的評標(biāo)專家制度所存在的缺陷一樣，所有的談判專家都是由招標(biāo)公司或采購中心聘請的，由委托人承擔(dān)所有費用的。因此，在選擇成交供應(yīng)商時，專家們是不可能違背委托人意志的。其二，談判文件沒有法定要求。實踐中，競爭性談判往往有許多次，每次的談判文件，哪些內(nèi)容是必須確定的，法無明文規(guī)定。其三，每次的報價文件或開盤文件的啟封程序沒有法律規(guī)定�，F(xiàn)行法律沒有規(guī)定開啟每一個談判供應(yīng)商報價文件的法律程序，也沒有規(guī)定無利害關(guān)系人進行現(xiàn)場監(jiān)督的程序。其四，沒有法定的評審打分標(biāo)準。實踐中，給供應(yīng)商打分的隨意性和主觀性都非常大，正如前述案件所介紹的，臨時增加分數(shù)、任意更改標(biāo)準的現(xiàn)象非常普遍。其五，法律沒有明確規(guī)定談判順序。其六，《最終報價文件》無確定的最后報價。實踐中，最終談判文件的遞交時間受較多的人為因素影響，往往變化無常，導(dǎo)致最終報價的不確定性。其七，確定成交供應(yīng)商的依據(jù)主觀性太強。報價最低在競爭性談判過程中往往還不是最終取勝的理由，仍然需要采購人或者采購代理機構(gòu)聘請的專家來確定，而受聘的專家最終還是需要對委托人言聽計從的。
綜上所述，我國《政府采購法》所規(guī)定的競爭性談判采購方式不論是立法還是實踐都存在不容忽視的問題，亟須引起立法部門的重視。（22）
（注：本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務(wù)所主任、高級律師）
