[ 梁劍兵 ]——(2006-1-3) / 已閱20374次

軟法律：原生態(tài)法學(xué)研究的理論金礦

作者：法家梁劍兵

題記：根據(jù)需要進(jìn)行知識(shí)生產(chǎn)。

——鄧正來

對(duì)于中國法學(xué)研究來說，2005年12月8日可能是一個(gè)比較重要的日子，由羅豪才教授和姜明安教授主張和主持的北京大學(xué)法學(xué)院“軟法研究中心”在這一天成立。我個(gè)人的感覺是：這可能成為中國法學(xué)學(xué)術(shù)研究的一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)或者里程碑。

因?yàn)檫@也許意味著中國原生態(tài)法學(xué)研究的發(fā)生和起步。



一、 什么是中國原生態(tài)法學(xué)研究？

這是我個(gè)人在參加會(huì)議期間，在腦海里所閃現(xiàn)的一個(gè)比較朦朧的概念或者符號(hào)，它大體上是指那種從實(shí)際的中國現(xiàn)代法制/法治實(shí)踐活動(dòng)中生長起來的法學(xué)論說活動(dòng)及其學(xué)術(shù)成果，它的基本學(xué)術(shù)使命是在描述視野里尋找中國法制/法治建設(shè)的本土資源，發(fā)現(xiàn)法律問題并查找實(shí)際的法律命題，在實(shí)證的場景內(nèi)進(jìn)行學(xué)術(shù)反思和互辯，剝離出我國社會(huì)現(xiàn)存法律現(xiàn)象的背后之理，形成關(guān)于社會(huì)共識(shí)的學(xué)術(shù)假設(shè)，并以這些假設(shè)指導(dǎo)中國的法制/法治實(shí)踐，最終為建設(shè)社會(huì)主義法治國家指明出路。

原生態(tài)法學(xué)研究應(yīng)該具備的要素有：首先，研究者較少甚至基本可以沒有受到除正規(guī)漢語法學(xué)教材之外的西方法學(xué)家學(xué)術(shù)思想的影響和熏陶，他/她的法制/法治價(jià)值觀念可能是西方化的，但是他/她的學(xué)術(shù)價(jià)值追求卻完全是中國化的；其次，研究者的研究對(duì)象或者說研究課題都是來自真正的法律生活的，往往關(guān)注社會(huì)熱點(diǎn)問題；第三；研究者具有強(qiáng)烈的“中國問題”意識(shí)，有類似于美國法學(xué)家弗里德曼那樣敏銳的法律現(xiàn)象洞察力，經(jīng)常習(xí)慣站在法律或者法學(xué)的立場上對(duì)社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行提問，并把這種提問內(nèi)化為學(xué)術(shù)研究和寫作的動(dòng)力；第四，研究者的研究方法是中國式樣的，這一點(diǎn)是核心，他/她往往按照中國人的傳統(tǒng)思維方式研究、考慮、討論和表達(dá)自己的學(xué)術(shù)思想，雖然他/她也注重學(xué)習(xí)和研究西方的法學(xué)理論，但是從來不盲從和迷信，而是“中學(xué)為體、西學(xué)為用”的；第五，研究者往往比較注重對(duì)實(shí)際存在的法律問題進(jìn)行各種角度的整體評(píng)判分析，或者直接進(jìn)行類似于西方自然科學(xué)中最有意思的“思想實(shí)驗(yàn)”，將自己本人也當(dāng)作自己學(xué)術(shù)研究的對(duì)象，比如：他/她經(jīng)常會(huì)問自己：“假如我是他/她/它/他們/她們/它們，我會(huì)怎么樣？”第六，研究者比較喜歡搜集一手資料或者“灰色文獻(xiàn)”①，在文獻(xiàn)綜述和分析的基礎(chǔ)上形成原創(chuàng)性較強(qiáng)的結(jié)論和對(duì)策建議；第七，研究者本人或者有從事法律實(shí)際工作的經(jīng)歷，象一個(gè)有臨床經(jīng)驗(yàn)的醫(yī)學(xué)教授一樣；或者雖然沒有實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)，但是卻具有強(qiáng)烈注重社會(huì)實(shí)踐的學(xué)術(shù)態(tài)度。最后，原生態(tài)法學(xué)研究的學(xué)術(shù)隊(duì)伍構(gòu)成是：主體是經(jīng)常參與社會(huì)法制/法治實(shí)踐活動(dòng)的或者對(duì)實(shí)踐有興趣的法學(xué)專業(yè)研究人員，輔助者是對(duì)理論研究感興趣的法學(xué)專業(yè)學(xué)生，外圍研究者可能來自非專業(yè)的法學(xué)愛好者，甚至來自其他社會(huì)科學(xué)研究領(lǐng)域。

二、 為什么說軟法律研究意味著中國原生態(tài)法學(xué)研究的起步？

誠如會(huì)議新聞稿所說：“對(duì)于很多人而言，軟法研究是法學(xué)研究中一片新的領(lǐng)域，軟法的提法也非常新鮮�！�

而對(duì)于研究者而言，軟法不僅僅是大量存在的，而且就發(fā)生在我們周圍，它幾乎每天都會(huì)闖進(jìn)我們的視線：

——那位在斑馬線旁邊拿著小紅旗指揮交通的退休工人不是警察，誰給他/她執(zhí)法的權(quán)力？他/她背后的支撐規(guī)則究竟是什么？

——消費(fèi)者協(xié)會(huì)發(fā)布消費(fèi)警示公告，受到警告的商家不能就此向法院提起訴訟，那么這警示公告是不是法律？

——黨組織和行政機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布文件是國家認(rèn)可的，并立刻被國家現(xiàn)實(shí)的強(qiáng)制力保障著執(zhí)行了，那不是法律嗎？

——甚至，有些城市的市民只要拍到交通違章的照片，就可以去政府換取金錢，政府拿著照片處罰司機(jī)，執(zhí)法效率極高卻執(zhí)法成本極低！以至于有市民專門以此為業(yè)。那么，究竟是誰在辦案子？

——法院的支付令程序規(guī)定、關(guān)于“凡是知道案件情況的公民都有作證義務(wù)”的規(guī)定、各種法典里面的序言、宣示性條款，它們是實(shí)在的法律規(guī)范嗎？

——我們所加入的各種國際公約、大量的國際條約、國際商業(yè)慣例是不是被國家認(rèn)可的國內(nèi)軟法律？

等等等等……足以令研究者眼花繚亂。這些軟法律現(xiàn)象在西方國家也是普遍存在的，在歐盟的法律體系中存在這大量的軟法律，有些國家甚至有民間組織審理刑事案件并將判決交付政府執(zhí)行的事例，例如，似乎在美國就有這樣的制度。但是惟獨(dú)我們中國比西方國家特別多而且種類浩瀚繁雜，現(xiàn)在看來，單純使用生長在西方的學(xué)術(shù)立場、方法和觀點(diǎn)去分析解釋這些軟法律現(xiàn)象已經(jīng)是不可能的了。俗話說的好：解鈴還得系鈴人。咱們自己的亂麻，最終要用咱們自己的刀來斬——如同中國菜萬不可由西方廚師掌勺一樣。

中國問題中國方法，本來就是原生態(tài)法學(xué)的進(jìn)路和出路。中國問題西方方法，往往只有進(jìn)路卻沒有出路。所以，如同沒有軟法律的中國社會(huì)是不可思議的社會(huì)一樣，沒有原生態(tài)法學(xué)出現(xiàn)的中國法學(xué)界，是不可能為中國法制/法治實(shí)踐提供合格的法學(xué)產(chǎn)品的，26年來的法學(xué)研究歷史已經(jīng)充分證明了這一點(diǎn)！這必將導(dǎo)致原生態(tài)法學(xué)研究的發(fā)生和起步。



三、 為什么說軟法律研究是理論金礦？

我個(gè)人覺得，軟法律研究的理論價(jià)值，有積極方面，也可能有消極方面。其中積極的方面遠(yuǎn)大于消極方面，大致如下：

（一）法學(xué)研究者不再游離于自身的生活經(jīng)驗(yàn)之外，他/她必須把法律現(xiàn)象放置在自己的日常生活甚至“身體里”進(jìn)行學(xué)術(shù)思考，這將大大提升其學(xué)術(shù)研究的自主性和獨(dú)立性，這是導(dǎo)致法學(xué)學(xué)術(shù)進(jìn)步和提高研究水平的重要前提。

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