[ 谷遼海 ]——(2006-1-17) / 已閱10575次
我國政府采購法律責任有待完善
作者：谷遼海
來源：中國經(jīng)濟時報
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發(fā)表時間：2006年1月17日星期二
政府采購中的法律責任，是指當事人在政府采購活動中由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應承受的某種不利的法律后果，包括民事責任、行政責任和刑事責任。我國《招標投標法》第五章、《政府采購法》第八章分別對當事人的違法行為、違約行為或者所應承受的某種不利的法律后果進行了規(guī)定。
兩部法律均屬于我國的公共采購法，無一例外都照搬了國際上著名的政府采購規(guī)則，但對當事人和公共資金的稱謂有所不同。前者稱招標人為業(yè)主，后者稱招標人為采購人；前者對供應商稱投標人，后者稱投標供應商；前者投標人中標的稱中標人，后者稱中標供應商；前者稱招標代理機構(gòu)為招標公司，后者稱招標代理機構(gòu)為采購代理機構(gòu)（包括政府采購中心和招標公司）；前者稱公共資金為國有資金，后者稱之為財政性資金。由于我國《政府采購法》立法時沒有考慮到《招標投標法》中的法律責任和政府采購合同的性質(zhì)，導致兩部法律在規(guī)范同一采購行為的法律責任時發(fā)生沖突。兩部法律立法時代表不同的利益集團，因而調(diào)整同一主體時所應承擔的法律責任也發(fā)生了抵觸。兩部法律在法律責任章節(jié)中的沖突和矛盾較多，限于篇幅，本文通過舉一反三的形式，僅選擇以下三個方面的問題進行一些分析。
規(guī)避公開招標所應承擔的法律責任不同。許多國家和地區(qū)的政府采購法，對于采購人應當公開招標但卻以其他方式規(guī)避招標的，由于侵害了眾多供應商的投標機會，一般都認為是嚴重的違法行為，主管人員和直接責任人員往往要承擔刑事責任，但我國的兩部法律都不認為應該對行為人給予刑事制裁。根據(jù)我國《招標投標法》，必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的，責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。從我國《招標投標法》的前述條款內(nèi)容來看，采購人所承擔的只是行政責任，這與《政府采購法》所規(guī)定的內(nèi)容大同小異，但行政處罰的內(nèi)容顯然要比后一部法律要重。
采購過程中的歧視行為所應承擔的法律責任不同。政府采購過程中的差別待遇和歧視行為，是ＷＴＯ《政府采購協(xié)議》所不允許的，也都是各個國家的政府采購法所嚴厲禁止的。由于差別待遇和歧視行為，嚴重損害了法律的尊嚴，造成不公平競爭，侵害了供應商的平等權(quán)利，故許多國家和地區(qū)的政府采購法明確規(guī)定，招標中的歧視行為，情節(jié)嚴重的應該承擔刑事責任。同樣，我國的兩部法律對于類似行為，一般都認為是較輕的違法行為，給予一般的行政制裁。但兩部法律在這一問題上所應承擔的法律責任也是截然不同的。我國政府采購法規(guī)定，以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇的，責令采購人、采購代理機構(gòu)限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其行政主管部門或者有關(guān)機關(guān)給予處分，并予通報。依照《招標投標法》，招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的，對潛在投標人實行歧視待遇的，強制要求投標人組成聯(lián)合體共同投標的，或者限制投標人之間競爭的，責令改正，可以處一萬元以上五萬元以下的罰款。比較我國的這兩部法律，行為人承擔行政責任的內(nèi)容很顯然也是不同的。
串標行為所應承擔的法律責任不同。政府采購過程中的串標行為，不論哪個國家的政府采購法都是不允許的。對于串標行為，我國《刑法》規(guī)定，情節(jié)嚴重的應該承擔刑事責任。情節(jié)較輕、不構(gòu)成犯罪的，行為人所應承擔的法律責任在我國的兩部公共采購法中的規(guī)定也是存在著沖突的。依照前一部法律，投標人與招標人串通投標的，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須進行招標項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。從前述法律條款的內(nèi)容來看，串標行為根據(jù)不同情況，分別承擔民事責任、行政責任、刑事責任。依照我國《政府采購法》第七十二條規(guī)定，采購人、采購代理機構(gòu)及其工作人員與供應商或者采購代理機構(gòu)惡意串通，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構(gòu)成犯罪的，處以罰款，有違法所得的，并處沒收違法所得；屬于國家機關(guān)工作人員的，依法給予行政處分。我們對比兩部法律對于同一違法行為的法律責任，顯而易見，彼此的規(guī)定有所不同。
綜上所述，我國的兩部公共采購法在法律責任章節(jié)中存在諸多問題，解決問題的辦法就是統(tǒng)一公共采購法律制度。另外，還需要指出的是，兩部公共采購法對刑事責任的規(guī)定嚴重匱乏，從而導致我國公共采購中的“權(quán)力租金”屢禁不止。（３７）
（注：本文為《法治下的政府采購》一書中的系列連載文章，作者谷遼海為北京市遼海律師事務所主任、高級律師）
