[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱25403次

（5）盡職調查小組進行具體調查，并依據(jù)調查結果出具調查報告， 律師出具盡職調查的法律意見；
（6）交易雙方在盡職調查的基礎上開展并購談判；
（7）律師根據(jù)談判結果制作相關法律文件。
3．律師在盡職調查中的主要范圍和內(nèi)容
根據(jù)前文的論述可知，在盡職調查階段，收購人應當對對目標公司的組織和產(chǎn)權結構、對附屬法律文件、目標公司債務和或有義務、地方政府規(guī)定、稅務政策、目標公司財務數(shù)據(jù)、目標公司已有管理和人才資源、法律糾紛情況、資產(chǎn)情況、目標公司經(jīng)營狀態(tài)、目標公司保險情況、實質性協(xié)議、環(huán)境問題、市場開拓和價格問題、有關知識產(chǎn)權等方面進行詳盡的調查。律師作為并購班子的組成人員，當然是要參與盡職調查的全過程的，但是在其中發(fā)揮比較重要的作用的則主要體現(xiàn)在以下方面：
（1）關于目標公司的基本情況
1）目標公司參與并購的主體資格及獲得的批準和授權情況
目標公司主體資格的合法性是并購交易合法性的最基本前提，因此，律師首先應當調查目標公司是否具備合法的參與并購的主體資格，主要是了解其是否依法設立并有效存續(xù)；其二，目標公司是否具備從事營業(yè)執(zhí)照所確定的特定行業(yè)或經(jīng)營項目的特定資格，例如，從事建筑業(yè)資格、從事房地產(chǎn)經(jīng)營的資格、融資租賃資格等等。這一點的調查主要依靠律師通過審查目標公司成立時的一些有關創(chuàng)立的法律文件來進行，例如公司設立大會會議記錄、公司成立時的法律、公司的章程等等。
并購只有在得到所必須的批準的情況下才能合法有效地進行，如公司制企業(yè)可能需要其董事會或股東大會的批準，非公司制企業(yè)可能需要職工代表大會或上級主管部門的批準，如果并購的一方為外商投資企業(yè)，還必須獲得外經(jīng)貿(mào)主管部門的批準等等。因此，審查目標公司是否已經(jīng)獲得了本次并購所必須的批準或授權，該批準或授權是否具體明確及其可能對本次并購造成何種影響等情況就當然地成為了律師盡職調查的必要內(nèi)容之一。
2）目標公司的產(chǎn)權結構和內(nèi)部組織結構
目標公司從所有制以及公司性質上來看，可能是有限責任公司、合伙企業(yè)、合資企業(yè)或其它直接或間接擁有某種利益的組織機構。目標公司的所有制性質和公司性質的明確對于并購方案的設計有重要影響。
律師對目標公司及其附屬機構的組織結構和產(chǎn)權結構的調查，可以從以下范圍的信息資料入手：目標公司及其附屬機構的組織文件及補充條款、規(guī)章制度和補充文件。歷次董事會和股東會的會議記錄、股東名單和已簽發(fā)的股票數(shù)量、未售出的股票數(shù)量、股票轉讓記錄、相關的股東、或第三人簽署的有關選舉、股票的處置或收購的協(xié)議、所有的與股東溝通的季度、年度或其它定期的報告、從事經(jīng)營業(yè)務的范圍、經(jīng)營范圍內(nèi)經(jīng)營聲譽及納稅證明、有關包括所有股東權益的反收購措施的所有文件。有關業(yè)務合并、資產(chǎn)處置或收購（不管是否完成）的所有協(xié)議、有關目標公司被賣方出售的所有文件，包括但不限于收購協(xié)議、與收購協(xié)議有關的協(xié)議和有關收購、證券方面的所有文件。
3）目標公司重要的法律文件、重大合同
目標公司重要的法律文件、重大合同是指目標公司及其附屬機構，在并購前夕與有關公司、人員所訂立的各項合同。目標公司這些合同可能會極大地影響公司的經(jīng)營運作，或影響將要進行的并購交易，所以應通過審查這些合同來確定并購交易是否有操作上或法律上的障礙或風險。
以下法律文件、合同是律師在調查中是尤為應當注意的：目標公司所有附屬機構以及所有公司和其附屬機構、合作公司的董事和經(jīng)營管理者名單、所有公司與上述所列單位和人員簽署的書面協(xié)議、備忘錄、有關分擔稅務責任的協(xié)議、保障協(xié)議、租賃協(xié)議、保證書、咨詢、管理和其他服務協(xié)議、關于設施和功能共享協(xié)議、購買和銷售合同、許可證協(xié)議。
律師在審查合同的過程中應主要考慮的一些因素包括：合同有效期限；合同項下公司的責任和義務；重要違約行為；違約責任；合同是否可以轉讓及轉讓的程序或條件；合同終止的條件等等。
4）目標公司的資產(chǎn)狀況包括無形資產(chǎn)即知識產(chǎn)權的情況
對目標公司資產(chǎn)的調查主要包括：目標公司及其附屬機構合法擁有或租賃擁有的不動產(chǎn)，指明每一幅不動產(chǎn)的所有權、方位、使用情況，如系租賃擁有，列出租賃期限、續(xù)簽條件、租賃義務等情況；上述資產(chǎn)抵押、質押及其保險情況；出租或承租的履行情況；所有有關不動產(chǎn)的評估報告；存貨的細目表；設備使用狀況；有關有形資產(chǎn)收購或處置的有效協(xié)議。
以上主要是針對有形資產(chǎn)來說的，然而事實上現(xiàn)今很多公司的資產(chǎn)很大一部分還包括無形資產(chǎn)，這主要說的是知識產(chǎn)權，特別當目標公司是高新科技公司的時候，其資產(chǎn)就更主要是知識產(chǎn)權了。由于知識產(chǎn)權從權利性質的角度看有別于其他財產(chǎn)權，這就要求律師在調查的時候應當注意一些特殊的注意事項：所有由目標公司及其附屬機構擁有或使用的商標權、專利權、著作權；相關的技術開發(fā)協(xié)議文件；列出目標公司非專利保護的專有產(chǎn)品的清單；影響目標公司或其附屬機構的商標、服務標識、版權、專利、技術訣竅、技術或其他知識產(chǎn)權的協(xié)議；目標公司所有的商業(yè)秘密、專有技術秘密、雇傭發(fā)明轉讓、或其他目標公司或其附屬機構作為當事人并對其有約束力的協(xié)議，以及與目標公司或其附屬機構或第三者的專有信息或知識產(chǎn)權有關的協(xié)議；能證明目標公司知識產(chǎn)權狀況的所有相關的法律文件，例如：所有目標公司知識產(chǎn)權的注冊證明文件，目標公司正在向有關知識產(chǎn)權注冊機關申請注冊的商標權、著作權、專利權的文件，正處在知識產(chǎn)權注冊管理機關反對或撤銷程序中的文件。需要向知識產(chǎn)權注冊管理機關申請延期的文件等等。
5）目標公司的人力資源狀況
關于目標公司的人力資源狀況，律師主要應當調查的有情況有：目標公司的組織結構圖、起組織結構是否與并購后的發(fā)展戰(zhàn)略的需要相一致；目標公司的主要管理層人員的一般情況；目標公司的雇員的福利政策；目標公司工會的主要情況（包括工會名稱、對其會員的管理、包括的雇員數(shù)目、等等）；目標公司的勞資關系——主要考慮的問題有，收購啟動以后，目標公司原有的勞動合同是否繼續(xù)有效，目標公司被收購是否會導致勞動合同的終止、是否會導致雇員辭職等。
6）目標公司的保險狀況
律師在調查目標公司的保險狀況的時候，包括目標公司參與的所有的保險合同、保險證明和保險單；此外，還有目標公司參與保險的有關保險險種是否充分合適的報告和函件，以及在這種保險單下權利的保留、拒絕賠償?shù)膱蟾婧秃�件�?br> 7）目標公司的法律糾紛以及或有債務
首先，訴訟是對目標公司而言是一種經(jīng)營障礙，對于并購成功后的企業(yè)而言同樣有重要的影響，所以，律師在調查目標公司的法律糾紛時，應當做到以下幾點：列出正在進行的、或已受到威脅的訴訟、仲裁或政府調查（包括國內(nèi)或國外）情況清單，包括當事人、損害賠償情況、訴訟類型、保險金額、保險公司的態(tài)度等；所有的訴訟、仲裁、政府調查的有關文件；列出所有由法院、仲裁委員會、政府機構作出的、對目標公司及其附屬機構有約束力的判決、裁決、命令、禁令、執(zhí)行令的清單；由目標公司的律師寫給審計師的有關訴訟和其他法律糾紛的函件；與目標公司相關的專利、商標和其他知識產(chǎn)權侵權行為的有關函件；所有有關受到威脅的政府調查或宣稱目標公司違法的函件。
如果說目標公司現(xiàn)有的法律糾紛是現(xiàn)實的可見的目標公司的經(jīng)營障礙的話，那么或有債務則是潛在的經(jīng)營障礙，由于其不確定性、隱蔽性、或然性，不易為收購人發(fā)現(xiàn)，但是一旦在并購成功后暴露出來或者轉化為現(xiàn)實的法律糾紛的話會給收購人帶來巨大的損失。所以從某種意義上來說，律師對目標公司或有債務的調查更為重要。為此，律師應當注意調查以下幾方面：
目標公司和附屬機構所欠債務清單；證明借錢、借物等的債務性文件以及與債權人協(xié)商的補充性文件或放棄債權文件；所有的證券交易文件、信用憑單、抵押文件、信托書、保證書、分期付款購貨合同、資金拆借協(xié)議、信用證、有條件的賠償義務文件和其他涉及到目標公司和附屬機構收購問題、其他目標公司和附屬機構有全部或部分責任等的有關文件；涉及由目標公司、附屬機構以及它們的經(jīng)營管理者、董事、主要股東進行貸款的文件；由目標公司或附屬機構簽發(fā)的企業(yè)債券和信用證文件；與借款者溝通或給予借款者的報告文件，包括所有的由目標公司或其附屬機構或獨立的會計師遞交給借款者的相關文件。
（2）并購的外部法律環(huán)境情況
1）相關法律法規(guī)的情況尤其要注意地方性法規(guī)的規(guī)定
關于企業(yè)并購法律有很多規(guī)定，這些規(guī)定是并購進行之前必須調查清楚的，除了前文所列舉的直接規(guī)定企業(yè)并購的法律法規(guī)以外，還應當調查反不正當競爭法、貿(mào)易政策、環(huán)境保護、安全衛(wèi)生等方面的規(guī)定。
另外，由于我國地域遼闊，各地情況差異較大，各地結合本行政區(qū)域的實際情況往往制定了較多的地方行政規(guī)章，這些規(guī)章對于并購企業(yè)而言往往難于了解，為此調查時需要特別加以注意地方政府、部門對企業(yè)的特殊政策。例如：簽發(fā)給目標公司和其附屬機構的各類許可證明的復印件；所有遞交給政府管理機構溝通的報告和文件的復印件；有關目標公司和其附屬機構違反政府法規(guī)而收到的報告、通知、函等有關文件。
2）相關稅務政策
無論企業(yè)并購的動機是否出于避稅的考慮，在法律允許的情況下正當避稅對于并購后企業(yè)的運作都是有利而且必要的。所以，律師應當調查與目標公司有關的稅務政策：由目標公司制作的或關于目標公司及其附屬機構有關稅收返還的文件，最新的稅務當局的審計報告和稅務代理機構的審查報告和其他相關的函件；有關涉及稅務事項與稅務當局的爭議情況的最終結論或相關材料；關于銷售稅、使用稅、增值稅等評估、審計文件；有關增值稅的安排、計算和支付、以及罰金或罰息的文件；有關涉及目標公司的企業(yè)間交易以及離開企業(yè)集團后企業(yè)間可清算的賬戶信息；有關目標公司涉及到企業(yè)間分配和義務的信息等等。
4．撰寫盡職調查報告
律師在撰寫法律盡職調查報告時，應當注意包括如下內(nèi)容：
（1）買方對盡職調查的要求；
（2）律師審查過的文件清單，以及要求賣方提供但未提供的文件清單；
（3）進行盡職調查所做的各種假設；
（4）出具盡職調查報告的責任限制或聲明；
（5）對審查過的資料進行總結，對所涉及的法律事項以及所有審查過的信息所隱含的法律問題的評價和建議。
法律盡職調查報告應準確和完整地反映其所依據(jù)的信息。
法律盡職調查有助于交易合約的準備和談判，對買方來說，在起草任何協(xié)議，特別是作出任何保證之前完成盡職調查更為有利。
在調查中發(fā)現(xiàn)的風險和法律事項可能影響交易的框架，通過事先察覺風險和法律問題的存在，相關問題可以在協(xié)議中得到妥當處理，以免使其在交易完成后成為爭議的標的。

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