[ 溫躍 ]——(2024-2-8) / 已閱10950次
15、關(guān)于違法性的評(píng)價(jià)是否以行為人具有責(zé)任能力為前提問(wèn)題
15.1客觀主義認(rèn)為違法性的評(píng)價(jià)不需要考慮行為人的責(zé)任能力，只要考察行為人的行為是否違反刑法禁止性規(guī)定，是否具有構(gòu)成要件符合性，同時(shí)不具有阻卻事由即可；主觀主義認(rèn)為行為人不具有責(zé)任能力或者沒有故意或過(guò)失，那就不存在刑事違法性。
15.2 其實(shí)，這是客觀主義和主觀主義在各自的話語(yǔ)體系里定義“違法性”這個(gè)術(shù)語(yǔ)含義而已，沒有正確與錯(cuò)誤之分。但在不同的定義下，會(huì)推出不同的結(jié)論。按照主觀主義的定義，無(wú)刑事責(zé)任能力的精神病人殺人的行為沒有刑事違法性，也不屬于不法侵害。精神病人殺人時(shí)，不能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)需要存在“不法侵害”的前提。由于我國(guó)最高法院已經(jīng)出臺(tái)司法解釋允許對(duì)精神病人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，所以，就不能再選擇主觀主義關(guān)于違法性的定義了。按照客觀主義立場(chǎng)，無(wú)刑事責(zé)任能力的精神病人殺人行為仍然具有違法性，屬于不法侵害，可以對(duì)其正當(dāng)防衛(wèi)。
16、關(guān)于偶然防衛(wèi)問(wèn)題
16.1【案例八】張三本有殺死李四的故意，正好一天看見李四追殺王五，張三趁機(jī)殺了李四。從主觀主義立場(chǎng)看，張三有殺人故意，實(shí)施了殺人行為，成立故意殺人既遂。
【案例九】李四不法侵害張三，張三本來(lái)就有殺害李四的想法，乘正當(dāng)防衛(wèi)之機(jī)殺害了李四。
16.2 主觀主義思路一：張三殺李四的故意殺人行為具有非法性，具有主觀惡性和“嚴(yán)重的規(guī)則違反性，從而行為無(wú)價(jià)值”（盡管有人說(shuō)行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論是客觀主義內(nèi)部的爭(zhēng)論，其實(shí)行為無(wú)價(jià)值論是行走在主觀主義的邊緣的騎墻說(shuō)），而正當(dāng)防衛(wèi)是違法阻卻事由，因此正當(dāng)防衛(wèi)是合法行為，所以，因此，張三不成立正當(dāng)防衛(wèi)，張三只成立故意殺人既遂。
16.3主觀主義思路二：正當(dāng)防衛(wèi)需要防衛(wèi)意識(shí)，欠缺防衛(wèi)意識(shí)不成立正當(dāng)防衛(wèi)，比如，防衛(wèi)挑撥。因?yàn)閱适Я朔佬l(wèi)意識(shí)，正當(dāng)防衛(wèi)就演化為互毆，演化為故意傷害或故意殺人了。因?yàn)閺埲居袣⑷斯室猓�，本案張三不成立正�?dāng)防衛(wèi)，而是故意殺人既遂。
16.4客觀主義思路：正當(dāng)防衛(wèi)只是阻卻違法性事由，無(wú)關(guān)行為人的主觀意識(shí)，張三殺李四的行為，客觀上阻止了李四對(duì)王五的不法侵害（案例八），或客觀上阻止了李四對(duì)張三的不法侵害（案例九）。如果張三殺李四是出于防衛(wèi)意識(shí)，就成立正當(dāng)防衛(wèi)，就是合法行為，如果張三殺李四是出于故意殺害李四的意識(shí)，就成立故意殺人罪，那么張三行為能否排除非法性、阻卻非法性，就完全取決于張三的主觀意識(shí)，僅因行為人的意圖不同就對(duì)同一結(jié)果做出完全不同的評(píng)價(jià)，這是典型的主觀主義思路，這是不可接受的主觀歸罪。因此客觀主義認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)不需要行為人具有防衛(wèi)意識(shí)，客觀主義反對(duì)根據(jù)是否具有防衛(wèi)意識(shí)判斷是否成立正當(dāng)防衛(wèi)。張三的行為客觀上制止了李四不法侵害王五，且不存在防衛(wèi)過(guò)當(dāng)和防衛(wèi)不適時(shí)，故張三的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，是合法行為。張三有殺李四的犯罪故意，但由于張三殺李四的行為是合法的正當(dāng)防衛(wèi)行為，盡管存在李四死亡的后果，但這個(gè)后果不是張三故意殺人罪的后果，而是張三正當(dāng)防衛(wèi)的后果，因此有學(xué)者主張張三成立故意殺人罪（未遂），而我認(rèn)為在這條思路下，由于不存在相應(yīng)的殺人行為，張三僅有犯意，而不成立故意殺人罪。
16.5可見，客觀主義立場(chǎng)與主觀主義立場(chǎng)在偶然防衛(wèi)問(wèn)題上還是會(huì)得出不同結(jié)論的。如果選擇主觀主義立場(chǎng)，意味著注重偶然防衛(wèi)的主觀惡性，即張三具有的殺害李四的主觀惡意，并以此作為追究張三刑事責(zé)任的根據(jù)；如果選擇客觀主義立場(chǎng)，意味著注重偶然防衛(wèi)的客觀效果，即認(rèn)可偶然防衛(wèi)阻止了李四殺王五的不法侵害。取哪種立場(chǎng)完全是價(jià)值選擇問(wèn)題。我們的社會(huì)并不去過(guò)問(wèn)見義勇為人的實(shí)際動(dòng)機(jī)和真實(shí)目的，不論其是出于善舉、義舉，還是為了獲取獎(jiǎng)金和功名，甚至為了向女朋友逞能，都是無(wú)關(guān)緊要的，關(guān)鍵是確實(shí)做出了見義勇為的行動(dòng)，這個(gè)思路就是客觀主義的思路和價(jià)值觀。
17、在犯罪對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題上，客觀主義與主觀主義也給出不同的思路和結(jié)論。
17.1把名畫當(dāng)成普通畫盜竊。按照客觀主義觀點(diǎn)，應(yīng)該以名畫的評(píng)估價(jià)計(jì)算盜竊數(shù)額（這是很長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)實(shí)務(wù)部門辦理盜竊案的通常做法，參見天價(jià)葡萄案），這是盜竊行為導(dǎo)致的實(shí)害結(jié)果。按照主觀主義觀點(diǎn)，行為人盜竊普通畫的主觀惡性低于盜竊名畫，“客觀上雖然盜竊了數(shù)額特別巨大的財(cái)物，但行為人僅認(rèn)識(shí)到是數(shù)額較大的財(cái)物時(shí)，其對(duì)數(shù)額特別巨大就沒有責(zé)任，因而只能按數(shù)額較大的法定刑處罰�！保◤埫骺Z(yǔ)，客觀主義的張明楷在此采取了主觀主義的思路，以對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤減輕行為責(zé)任）
17.2 把普通畫當(dāng)成名畫盜竊。按照客觀主義觀點(diǎn)，按照普通畫的評(píng)估價(jià)格計(jì)算盜竊數(shù)額，并不存在巨額名畫法益的實(shí)害，盜竊名畫的主觀意圖沒有實(shí)現(xiàn)。按照主觀主義觀點(diǎn)，行為人起意盜竊名畫，主觀惡性較大，應(yīng)按盜竊數(shù)額特別巨大（未遂）予以處罰。
17.3 在犯罪對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題上，我更傾向于客觀主義思路。把豬當(dāng)成人射殺，不該認(rèn)定為故意殺人未遂，盡管行為人主觀上有殺人故意，但對(duì)象不能犯。把普通畫當(dāng)成名畫盜竊，不該以盜竊名畫未遂，按照盜竊數(shù)額特別巨大（未遂）處罰。把名畫誤當(dāng)成普通畫盜竊的，也應(yīng)該按照客觀主義思路，以實(shí)害的損失評(píng)估作為盜竊數(shù)額，這也是至今為止實(shí)務(wù)界通常的做法。一個(gè)人口渴，去路邊田間偷吃了一串葡萄，誰(shuí)知這串葡萄是研究機(jī)構(gòu)花費(fèi)巨資研發(fā)的新產(chǎn)品，給科研機(jī)構(gòu)造成了十幾萬(wàn)元的損失，如何計(jì)算盜竊這串葡萄的盜竊數(shù)額？按照普通葡萄的價(jià)格計(jì)算盜竊數(shù)額？那盜吃了這串葡萄，由于普通葡萄的價(jià)格低廉，不成立盜竊罪。近些年來(lái)，我國(guó)學(xué)界在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題上逐漸傾向于主觀主義的觀點(diǎn)（對(duì)象不能犯和手段不能犯除外），主張以認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤免除或減輕行為人的責(zé)任。我認(rèn)為在對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題上，還是應(yīng)該以客觀主義思路為主，主觀主義免責(zé)減輕責(zé)任的思路為例外，應(yīng)該制定明確的規(guī)則區(qū)別適用二者。
18、最后談?wù)効陀^要件對(duì)于主觀要件的位階性。
由于刑法上的客觀主義并不否認(rèn)主觀因素在成立犯罪上的作用。只不過(guò)強(qiáng)調(diào)刑事責(zé)任的根據(jù)在于犯罪行為對(duì)法益的侵害。徹底的客觀主義應(yīng)該是行為對(duì)法益造成侵害就具有可罰性，但目前階層論客觀主義都是折中的客觀主義。換句話說(shuō)，所有的客觀主義流派都承認(rèn)主觀因素在成立犯罪上的作用，也就是說(shuō)可罰性的根據(jù)不僅僅是行為對(duì)法益的侵害，還必須在有責(zé)性考察上具有非難可能性，從而才能成立犯罪。比如，即使行為人客觀作出符合罪狀的行為且產(chǎn)生實(shí)害，但倘因缺乏違法性認(rèn)識(shí)，對(duì)于法定犯則阻卻罪過(guò)，行為人不可罰或減輕處罰，這屬于典型的主觀主義立場(chǎng)。然而在折中的階層論客觀主義體系中，這種體現(xiàn)主觀主義精神的出罪的違法性討論被收歸有責(zé)性或罪責(zé)這一階層討論范圍，成為客觀主義理論的一部分。這樣一來(lái)，客觀主義的大旗究竟在招搖什么成了問(wèn)題，因此，客觀主義者（不論是行為無(wú)價(jià)值的客觀主義者還是結(jié)果無(wú)價(jià)值的客觀主義者）都一口咬定“從客觀到主觀的順序”是客觀主義大旗的醒目標(biāo)志，當(dāng)然，他們是結(jié)合階層論來(lái)談?wù)摰�，并以此作為客觀主義階層論最醒目的標(biāo)志。
18.1 客觀主義者張明楷教授在其《階層論的司法運(yùn)用》強(qiáng)調(diào)：“構(gòu)成要件符合性的判斷應(yīng)當(dāng)從客觀到主觀，而不能從主觀到客觀”。周光權(quán)教授也認(rèn)為：如果要堅(jiān)持刑法客觀主義立場(chǎng)，就應(yīng)該承認(rèn)在客觀歸責(zé)時(shí)準(zhǔn)確進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)，確�？陀^優(yōu)先，以縮小歸責(zé)范圍的意義。
18.2 刑法上的客觀主義基本上是伴隨階層論進(jìn)入我國(guó)的。客觀主義重視構(gòu)成要件的客觀性，盡管他們也承認(rèn)故意過(guò)失違法性認(rèn)識(shí)等主觀因素在罪責(zé)上對(duì)犯罪的成立起到限定作用。按照階層論思路，客觀判斷優(yōu)先于主觀判斷，構(gòu)成要件符合性是認(rèn)定犯罪成立的第一步，構(gòu)成要件描繪出某種犯罪的行為類型，當(dāng)行為人的行為符合這一行為類型時(shí)，就認(rèn)為具有了構(gòu)成要件的符合性或該當(dāng)性。如果不具有構(gòu)成要件的符合性，即使具有犯罪的故意或過(guò)失，也不成立相關(guān)犯罪。比如，運(yùn)輸尸體的行為不是運(yùn)輸毒品的行為，即使有運(yùn)輸毒品的犯罪故意，也不成立運(yùn)輸毒品罪（未遂）�？陀^主義者反對(duì)從主觀到客觀，即根據(jù)運(yùn)輸毒品的故意尋找運(yùn)輸毒品的行為，即使運(yùn)輸?shù)氖w，但行為人誤以為運(yùn)輸?shù)氖嵌酒罚渤闪⑦\(yùn)輸毒品罪（未遂）。從客觀到主觀的客觀主義思路把“不能犯”排除出犯罪行為。前面我們已經(jīng)論述了如今中國(guó)刑法學(xué)界和實(shí)務(wù)界逐漸接受“不能犯”不該作為未遂犯處理。從客觀到主觀的路徑并不總被立法和司法實(shí)務(wù)接受的，有些情況下從客觀到主觀的路徑得不到立法者的認(rèn)可和采納。
18.3 【案例十】張三參加聚會(huì)時(shí)，發(fā)現(xiàn)客廳衣架上掛著一件和自己穿的高仿假名牌一模一樣的真名牌外套，張三也將自己的外套順手掛在真名牌外套的邊上。聚會(huì)結(jié)束時(shí)，張三仔細(xì)辨認(rèn)了兩件外套，最后將自己的假名牌外套穿回家（事實(shí)一）。
張三參加聚會(huì)時(shí)，發(fā)現(xiàn)衣架上掛著一件和自己穿的假名牌一模一樣的真名牌外套，就打算在聚會(huì)結(jié)束時(shí)掉包，將他人的真名牌外套穿回家。于是，張三將自己的外套順手掛在真名牌外套的邊上。聚會(huì)結(jié)束時(shí)，張三以盜竊的故意，仔細(xì)辨認(rèn)了兩件外套，穿走了自以為是他人所有的真名牌外套，但回家之后發(fā)現(xiàn)還是自己的那件高仿假名牌外套（事實(shí)二）。
18.4 【案例十一】李四從商店購(gòu)買了兩斤黑胡椒粉，一直放在家里沒有使用（事實(shí)A）。
李四為了在搶劫財(cái)物時(shí)將胡椒粉撒入被害人眼中，于是從商店購(gòu)買了兩斤黑胡椒粉，一直放在家里沒有使用（事實(shí)B）。
18.5 階層論的客觀主義者張明楷認(rèn)為：案例十由主觀到客觀的思路，融入盜竊的故意的主觀內(nèi)容之后，張三的行為是盜竊未遂。案例十一考慮到李四搶劫罪的主觀故意，李四的行為就成為“為了犯罪，準(zhǔn)備工具”的搶劫預(yù)備行為。張明楷得出結(jié)論：如果遵循從客觀到主觀的判斷順序，預(yù)備犯、未遂犯、中止犯都喪失了刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。只有依據(jù)主觀主義思路，它們才有存在的意義和價(jià)值。張明楷進(jìn)而認(rèn)為：像主觀主義那樣從主觀到客觀，那樣會(huì)導(dǎo)致辦案人員從犯罪嫌疑人口供入手，進(jìn)而尋找契合主觀因素的客觀行為。張明楷認(rèn)為為了獲取口供，辦案人員難免不刑訊逼供。因此，張明楷得出結(jié)論：客觀主義更有利于保護(hù)人權(quán)。
18.6 由于預(yù)備犯、未遂犯、中止犯都不具備完整的客觀構(gòu)成要件，甚至如陳忠林所說(shuō)的：邏輯上講，“為了犯罪”就不是“犯罪”，預(yù)備是還沒有著手實(shí)行犯罪，還沒有開始，怎么是犯罪呢？因此，預(yù)備犯不是不具備完整的客觀構(gòu)成要件問(wèn)題，而是預(yù)備犯的行為完全不是客觀構(gòu)成要件行為。刑事立法上規(guī)定處罰預(yù)備犯、未遂犯、中止犯等，不是出于其行為符合客觀構(gòu)成要件，而是從刑法上的主觀主義思路考慮其具有犯罪的故意，其人身危險(xiǎn)性需要得到懲處。確實(shí)正如張明楷所說(shuō)如果遵循從客觀到主觀的判斷順序，預(yù)備犯、未遂犯、中止犯都喪失了刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。但我國(guó)刑事立法仍然把預(yù)備犯、未遂犯、中止犯都在總論中規(guī)定為可罰性行為。張明楷主張從客觀到主觀的判斷思路，是想從方法論上廢除我國(guó)刑法第22條、第23條和第24條關(guān)于預(yù)備犯、未遂犯、中止犯的立法規(guī)定嗎？釜底抽薪？
18.7 我國(guó)刑法上的階層論客觀主義者竭力強(qiáng)調(diào)的由客觀到主觀的遞進(jìn)方法論，有個(gè)隱含的基本前提：構(gòu)成要件必須完備，實(shí)行行為必須定型化。否則必須借助主觀因素來(lái)判定構(gòu)成要件的符合性。且不談我國(guó)刑法分則大多數(shù)條文罪狀的主客觀要件都不完整，需要根據(jù)學(xué)理補(bǔ)充完善，更重要的是有的罪名的客觀構(gòu)成要件是無(wú)法細(xì)化描述的，完全需要根據(jù)主觀因素來(lái)規(guī)范表述，離開了主觀因素，完全無(wú)法描述客觀要件行為（比如，把生病的母親送達(dá)恐怖分子即將襲擊的醫(yī)院的行為，是否屬于殺人行為，離不開行為人的主觀認(rèn)識(shí)和意圖），因此，從客觀到主觀的方法論在這些罪名的操作上完全不可行。比如，故意殺人罪和故意傷害罪等。
18.8 何為殺人的實(shí)行行為？由客觀到主觀需要先判斷行為人的行為符合殺人的構(gòu)成要件行為。如果殺人的構(gòu)成要件行為不可定型化描述，如何由客觀到主觀進(jìn)行判斷？建議一個(gè)人乘飛機(jī)去佛羅里達(dá)旅游，是殺人行為嗎？如果你事先知道這架飛機(jī)會(huì)被恐怖分子放置炸彈，你本想殺張三，因此竭力勸張三乘這架飛機(jī)去佛羅里達(dá)，最后張三因飛機(jī)爆炸而死，因此你勸張三乘飛機(jī)的行為就是殺人行為。如果你不知道這架飛機(jī)會(huì)被恐怖分子放置炸彈，你也沒有想殺張三的意圖，即使張三因乘這班飛機(jī)而死亡，那么你竭力勸張三乘這架飛機(jī)去佛羅里達(dá)度假的行為就不是殺人行為，而是普通的日常生活行為。按照從客觀到主觀的判斷路徑，如果不先從你的主觀的殺人故意考慮，而是由你勸張三乘飛機(jī)去佛羅里達(dá)度假的行為外觀考慮，那么就不能認(rèn)定你的勸導(dǎo)行為是殺人行為，從構(gòu)成要件符合性層面就該認(rèn)定不存在殺人行為存在，從而就不需要遞進(jìn)到主觀層面考察故意和過(guò)失了。但是，如果你有殺張三的故意，明知道去佛羅里達(dá)這班飛機(jī)被恐怖分子放置了炸彈，你還竭力勸張三乘這班飛機(jī)去佛羅里達(dá)度假，張三因這班飛機(jī)爆炸而亡，主觀主義者會(huì)認(rèn)為你有殺人的故意，你勸張三乘這班飛機(jī)的行為是殺人的實(shí)行行為，你成立故意殺人罪既遂。
18.9 故意殺人罪的構(gòu)成要件行為是無(wú)法定型化的，用刀殺，用槍殺，用繩子殺，甚至建議你去坐飛機(jī)都是故意殺人罪的實(shí)行行為。故意傷害罪與故意殺人罪是不同的罪名，它們的實(shí)行行為很多是重合的，從實(shí)行行為的外觀上很難加以區(qū)分（有時(shí)可以從刀子是否對(duì)著心臟插入來(lái)推定是殺人的故意，從而認(rèn)定故意殺人罪），兩罪的區(qū)分實(shí)際上是犯罪目的的區(qū)分，或者說(shuō)是犯罪故意的內(nèi)容的區(qū)別。從客觀到主觀的路徑要從實(shí)行行為的外觀上區(qū)別故意殺人罪和故意傷害罪，在很多案件中是無(wú)法進(jìn)行下去的，只能遵循從主觀到客觀的路徑尋找行為人是殺人的故意還是傷害的故意。在此，張明楷教授給出了一個(gè)相當(dāng)奇怪的辯護(hù)思路：“一個(gè)行為是否符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，并不取決于行為人有沒有殺人故意，而是取決于行為人所實(shí)施的客觀行為，是否已經(jīng)致人死亡以及是否具有致人死亡的具體危險(xiǎn)。如果得出肯定結(jié)論，該行為就是符合故意殺人構(gòu)成要件的行為，至于行為人是否具有故意以及具有什么故意，則是責(zé)任問(wèn)題。在所謂故意傷害致死的案件中，行為人的客觀行為也符合了故意殺人罪的構(gòu)成要件，只是由于行為人沒有殺人的故意、僅有傷害的故意以及對(duì)死亡有過(guò)失，所以，根據(jù)責(zé)任主義，行為人僅承擔(dān)故意傷害致死的刑事責(zé)任。并不是說(shuō)，因?yàn)樾袨槿藘H具有傷害的故意，所以，導(dǎo)致其行為僅屬于傷害行為而不屬于殺人行為。換言之，一個(gè)客觀上符合故意殺人罪構(gòu)成要件的行為，不可能因?yàn)樾袨槿藘H具有傷害的故意，就轉(zhuǎn)化為故意傷害行為�！� 《階層論的司法運(yùn)用》，載《清華法學(xué)》2017年第5期。
18.10 張明楷在上面表述中認(rèn)為：“一個(gè)客觀上已經(jīng)致人死亡的行為，無(wú)論如何都是殺人行為”，故意殺人既遂與故意傷害致死在行為外觀上是相同的，只是罪責(zé)的故意內(nèi)容不同，導(dǎo)致成立的罪名不同。按照張明楷給出的客觀到主觀的路徑，一個(gè)客觀上已經(jīng)致人死亡的行為應(yīng)該被認(rèn)定為具有故意殺人罪構(gòu)成要件的符合性，然后遞進(jìn)到罪責(zé)層面發(fā)現(xiàn)不具有殺人的故意，而只是具有傷害的故意，那么成立故意傷害（致死）罪。也就是說(shuō)故意傷害罪的構(gòu)成要件與故意殺人罪構(gòu)成要件完全相同。如果行為客觀上沒有出現(xiàn)死亡的結(jié)果，這個(gè)行為就符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，如果罪責(zé)層面具有殺人故意，就成立故意殺人未遂，如果罪責(zé)層面具有傷害故意，就成立故意傷害既遂。由此可見，張明楷主張如果出現(xiàn)死亡結(jié)果，從客觀到主觀就認(rèn)定行為是符合故意殺人罪構(gòu)成要件的，如果沒有出現(xiàn)死亡結(jié)果的受傷，從客觀到主觀就認(rèn)定行為是符合故意傷害罪構(gòu)成要件的。最終到底是符合故意殺人罪構(gòu)成要件還是符合故意傷害罪構(gòu)成要件需要回過(guò)頭來(lái)由罪責(zé)查明的故意內(nèi)容決定。
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