[ 郭士輝 ]——(2001-5-31) / 已閱28504次
性的概括，這里需要討論的是，重點(diǎn)要擺正實(shí)體法與程序法的關(guān)系，
在國外證據(jù)的正置和倒置有很多，在實(shí)體法上皆有規(guī)定。像德國的產(chǎn)
品責(zé)任法中就規(guī)定產(chǎn)品的質(zhì)量問題必須由受害方來證明，他必須證明
產(chǎn)品的質(zhì)量有瑕疵，并且存在損害的事實(shí)且存在因果關(guān)系，對證明責(zé)
任的分配我國應(yīng)有規(guī)定，這對促進(jìn)實(shí)體法研究與實(shí)體立法皆有相當(dāng)?shù)?br>
作用。他主張?jiān)诶e的基礎(chǔ)上，適當(dāng)增加一些彈性條款，以保持自由
裁量的規(guī)定。
三、證據(jù)調(diào)查解決證據(jù)來源問題，是當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任、質(zhì)證
以及法院審查核實(shí)證據(jù)的基礎(chǔ)，此項(xiàng)專題討論的內(nèi)容包括：主詢問、
反詢問、證人隔離、對證人證言的判斷等問題
中國政法大學(xué)肖建華副教授強(qiáng)調(diào)說，證據(jù)調(diào)查作為一章很有必要，
在我國律師的調(diào)查沒有手段上的保障，而法院可依職權(quán)調(diào)查，我們應(yīng)
主要界定調(diào)查程序，現(xiàn)在惟一對調(diào)查程序有規(guī)范的就是開庭審理，為
提高法官的可信賴力需要一定的程序，應(yīng)作如下規(guī)定：１．不能私下
拿當(dāng)事人的錢去調(diào)查，應(yīng)在雙方當(dāng)事人的參與下作一個(gè)裁定，確定誰
申請，調(diào)查什么，調(diào)查的方法、時(shí)間、地點(diǎn)等，讓當(dāng)事人雙方信賴法
官取到的證據(jù)，用程序來監(jiān)督法官。２．建議在總則中規(guī)定自由心證，
但法律應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的自由度，為杜絕法官對當(dāng)事人證據(jù)任意取舍的現(xiàn)
象，應(yīng)使法官的自由裁量權(quán)縮小到使公眾信賴自由心證的程度，這就
要先從程序上來加以解決。
西南民族學(xué)院法學(xué)院林義全教授指出，畢教授起草的稿子關(guān)于這
一專題的規(guī)定主要是庭內(nèi)的，非常詳細(xì)。但在實(shí)踐過程中，不利于操
作，最好多作一些原則性、程序性規(guī)定：１．法官能否在當(dāng)事人陪同
下調(diào)查證據(jù)？在實(shí)踐中有這種情況出現(xiàn)，應(yīng)在法律中明確予以否定。
２．審判法官是否有權(quán)調(diào)查證據(jù)？在質(zhì)證過程中，該法官扮演何種角
色？法官調(diào)查程序的合法性問題如何把握以及雙方當(dāng)事人都對該證據(jù)
質(zhì)疑時(shí)如何解決？他認(rèn)為審判法官不能調(diào)查證據(jù)，而這一問題也牽涉
到了法制體制改革的問題。３．能否由法官或律師一人單獨(dú)調(diào)查取證？
現(xiàn)行法律未作明文規(guī)定。成都一些法院規(guī)定了應(yīng)當(dāng)由兩人以上進(jìn)行證
據(jù)調(diào)查，是可取的，這一點(diǎn)應(yīng)在證據(jù)立法中作出相應(yīng)規(guī)定。
西北政法學(xué)院吳明童教授認(rèn)為：１．法院全面收集調(diào)查證據(jù)的規(guī)
定在１９９１年修改民訴法時(shí)刪除了，對證據(jù)的調(diào)查、收集作了修改，
改為由當(dāng)事人收集提供證據(jù)，在某些情況下由法院調(diào)查收集某些證據(jù)。
這樣的規(guī)定既不是當(dāng)事人主義又不是職權(quán)主義，而是二者的結(jié)合。２．
專家建議稿中證據(jù)調(diào)查占很大一部分，主要是指庭內(nèi)的調(diào)查，即主要
是法院的調(diào)查。他認(rèn)為立法應(yīng)對證據(jù)收集調(diào)查的主體予以明確，即由
誰按何種程序調(diào)查收集何種證據(jù)。３．立法應(yīng)對當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)
的效力范圍作出具體規(guī)定。４．考慮到庭外調(diào)查在案件中是由法官自
己進(jìn)行，與律師或當(dāng)事人直接調(diào)查證據(jù)所獲得的材料是不完全一致的，
其原因也值得考慮，因而應(yīng)對程序作出一些具體的規(guī)定。５．如果在
證據(jù)法中明確規(guī)定不少于二人進(jìn)行證據(jù)調(diào)查在實(shí)踐中尤其在基層法院
難以做到。
此外，與會代表們還就書證、證人、鑒定、免證事實(shí)、證據(jù)的采
信及立法體例等專題廣泛、深入地交換了意見。
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