[ 呂為錕 ]——(2006-3-19) / 已閱23933次

中國的社會團體為什么具有行政管理權(quán)？

呂為錕

內(nèi)容提要：社會團體是指由中國公民自愿組成，為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織�！扼w育法》等法律規(guī)定社會團體具有一定的行政管理權(quán)，與《社會團體管理條例》相沖突。立法機關(guān)許可社會團體行使行政管理權(quán)，使其成為“二政府”，嚴重影響了最高行政機關(guān)國務(wù)院的權(quán)威，違背《憲法》。在黨的領(lǐng)導(dǎo)下建立違憲審查制度，取締社會團體的行政管理權(quán)，具有重要的現(xiàn)實意義和深遠的歷史意義。

關(guān)鍵詞：社會團體　行政許可　法律沖突　違憲審查

一、社會團體的定義和特征以及行政管理權(quán)的產(chǎn)生

《社會團體登記管理條例》第2條明確規(guī)定社會團體指“由中國公民自愿組成，為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織”。社會團體也被稱為“行業(yè)協(xié)會”、“民間組織”和“非營利組織”等，它具有六個基本特征：（1）正規(guī)性，即具有正式登記的合法身份；（2）民間性，即在組織機構(gòu)上與政府分離；（3）非營利性，即不得為其擁有者謀取利益；（4）自治性，即能夠控制自己的活動；（5）自愿性，即在其活動和管理中有顯著的自愿參與的成分；（6）公益性，即服務(wù)于某些公共目的。［注1］世界各國社會團體具有相同的基本特征，沒有強制性，但是中國的許多社會團體具有行政管理權(quán)，具有強制性，喪失民間性和自愿性。

中國的社會團體為什么具有行政管理權(quán)？是因為社會團體取得了授權(quán)，一是行政機關(guān)授權(quán)，二是立法機關(guān)授權(quán)。社會團體經(jīng)行政機關(guān)授權(quán)后，雖然以自己的名義行使行政管理權(quán)，但它受行政機關(guān)的監(jiān)督和指導(dǎo)，并受《行政復(fù)議法》、《行政處罰法》和《行政訴訟法》等法律的制約，對于由此產(chǎn)生的責任，行政機關(guān)有義務(wù)承擔，行政行為相對人有權(quán)通過行政復(fù)議和行政訴訟程序解決行政糾紛，社會團體的這種行政管理權(quán)具有表面性和暫時性的特征，行政機關(guān)有權(quán)撤銷授權(quán)，本文對此不進行詳論。全國人大常委會制定的許多部門法中對社會團體的職權(quán)作出規(guī)定，許可社會團體以自己的名義獨立行使行政管理權(quán)，不受《行政復(fù)議法》、《行政處罰法》和《行政訴訟法》的制約，由此產(chǎn)生的責任，行政機關(guān)不承擔，立法機關(guān)也不承擔，行政行為相對人不能通過行政復(fù)議和行政訴訟程序取得司法救濟，引起了許多社會新問題。這種行政管理權(quán)具有實質(zhì)性和永久性的特征，行政機關(guān)無權(quán)干預(yù)和撤銷，只有立法機關(guān)通過修改或者廢止法律才能撤銷行政管理權(quán)，人們把立法機關(guān)授予行政管理權(quán)的社會團體稱為“二政府”，頗值得研究。

二、社會團體具有行政管理權(quán)是法律沖突的結(jié)果

《體育法》第31條第2款規(guī)定“全國單項體育競賽由該項運動的全國性協(xié)會負責管理”，全國人大常委會通過的《體育法》將全國性單項體育競賽管理權(quán)全權(quán)授予社會團體，剝奪了國家體育總局對全國性單項體育競賽的管理權(quán)，其弊端在足球競賽中暴露出來。中國足球運動協(xié)會依法享有對全國性足球比賽的管理權(quán)，掌握著“中超”、“中甲”的管理權(quán)和經(jīng)營權(quán)，并且具有處罰權(quán)，如果每個俱樂部主場的廣告牌有40塊，足協(xié)攤派下的要有一多半，萬寶路、飛利浦等企業(yè)用巨額資金冠名，流到各個俱樂部手里的資金只是一小部分，嚴重影響到各俱樂部的積極性。2004年度有的足球俱樂部以《社會團體管理條例》為“矛”，試圖實現(xiàn)會員的共同意愿，擺脫中國足球運動協(xié)會的束縛，以罷賽抵制中超，自愿舉辦聯(lián)賽，被稱為“革命派”；中國足球運動協(xié)會以《體育法》為“盾”，主張繼續(xù)進行中超比賽，對罷賽的俱樂部以處罰相壓制，被稱為“保守派”�！傲T賽風波”久久不能平靜，社會輿論嘩然�！渡鐣�團體管理條例》規(guī)定社會團體具有自愿性，《體育法》規(guī)定社會團體具有強制性，二者相矛盾，這種現(xiàn)象在法學理論上叫作“法律沖突”，足球界的“罷賽風波”僅是法律沖突的一個結(jié)果，不是全部結(jié)果。由于中國足球運動協(xié)會屬于社會團體，當受到處罰的球隊和球員不服處罰而對中國足球運動協(xié)會提起行政訴訟時，法院必定以中國足球運動協(xié)會為社會團體而不是行政機關(guān)為由，依據(jù)《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，裁定不予受理。中國足球運動協(xié)會的行政管理權(quán)不是由國家體育總局授權(quán)的，而是由全國人大常委會許可的，國家體育總局對此不承擔責任，全國人大常委會理應(yīng)對此承擔責任，如果受到處罰的球隊和球員起訴國家體育總局，法院受理后必定裁定駁回原告的訴訟請求；如果起訴全國人大常委會，法院必定裁定不予受理�？梢�，中國足球運動協(xié)會行政管理權(quán)不受《行政訴訟法》的制約，其處罰決定書的效力高于最高人民法院判決書的效力，——這也是法律沖突的結(jié)果。社會團體不是國家行政機關(guān)，社會團體工作人員不屬于國家工作人員，根據(jù)“罪刑法定原則”，他們不能成為貪污、受賄和挪用公款等刑事責任主體，如果司法機關(guān)想追究貪污、受賄和挪用公款等刑事責任，在法律適用方面必然會遇到困惑。比如，2002年發(fā)生的“黑哨”龔建平案件中，檢察機關(guān)起訴書指控龔建平犯有商業(yè)受賄罪，辯護律師作無罪辯護，一審法院經(jīng)延期審理，判決認定龔建平犯受賄罪，處十年有期徒刑，雖然二審法院駁回上訴，維持原判，但法院和理論界對此仍然存在不同見解。中國足球運動協(xié)會經(jīng)立法機關(guān)許可取得行政管理權(quán)，其工作人員同國家行政工作人員一樣，如果他們收受賄賂不構(gòu)成受賄罪，或者按照商業(yè)受賄罪判處較輕的刑罰，就是對這種受賄行為進行慫恿和支持。法院以受賄罪對被告人龔建平定罪量刑，存在合理性一面，但違反了“罪刑法定原則”，也存在違法性一面。從法院判決結(jié)果看，法院把中國足球運動協(xié)會工作人員（足球裁判員）龔建平視同國家工作人員，說明法院把具有行政管理權(quán)的社會團體視同國家行政機關(guān)。法院在刑事審判中把社會團體視同國家行政機關(guān)，而在行政審判中不把社會團體視同國家行政機關(guān)，——這還是法律沖突的結(jié)果。如果《體育法》沒有許可社會團體具有行政管理權(quán)，那么上述各種爭執(zhí)均不會發(fā)生。

《律師法》第40條規(guī)定律師協(xié)會履行七項職責，律師協(xié)會取得一定行政管理權(quán)。2004年7月深圳60多名律師在聯(lián)名提出的“罷免會長提案”中指責深圳市律師協(xié)會某會長上任一年就將歷屆律協(xié)留下的1200萬元會費花光且留下巨額赤字，致使未來的六屆律師協(xié)會將要用20年時間償還欠賬，每年將承擔200萬元的債務(wù)，花4000萬元巨資（包括貸款利息）購買的1680平方米的律協(xié)辦公樓僅僅為律協(xié)14名工作人員使用，拿律師血汗錢裝點門面等等，“罷免風波”說明社會團體在履行行政管理職權(quán)過程中存在腐敗現(xiàn)象�！缎姓�許可法》施行前，司法行政部門每年向律師收取高額年檢注冊費，《行政許可法》施行后年檢注冊費被取消，正當律師們歡欣鼓舞時，律師協(xié)會的會費標準卻讓律師們大吃一驚，律師的負擔非但沒有減輕，反而大大加重了。2005年山東多數(shù)地市律師協(xié)會每年征收個人會費2000元，團體會費15000元，比北京團體會費10000元多5000元，多數(shù)地市律師敢恕而不敢言，乖乖地交納，青島律師聯(lián)合起來了，集體說“不”，掀起大規(guī)模的“抗費運動”，在市司法局的行政干預(yù)下，一些大的律師事務(wù)所出于自身利益的考量，不得不妥協(xié)，交納了會費，6月30日下午青島市司法局召集沒有繳費的律師事務(wù)所主任召開緊急會議，有一位副局長宣布：今天晚上12點以前，如果再不繳費的話，取消律師事務(wù)所的年檢資格。在“最后通牒”的脅迫下，“青島律師抗費運動”以律師失敗而告終。有的律師不堪重負，試圖根據(jù)社會團體的自愿性特征退出律師協(xié)會，但無法退出�！堵蓭煼ā返�39條規(guī)定“律師必須加入所在地的地方律師協(xié)會。加入地方律師協(xié)會的律師，同時是中華全國律師協(xié)會的會員”，律師取得律師執(zhí)業(yè)證后，無需申請加入律師協(xié)會，自然成為各級律師協(xié)會會員，多級會員資格的取得是法定的而不是自愿的，哪一級律師協(xié)會也沒有向會員頒發(fā)會員證。如果律師想退出律師協(xié)會，就只有放棄執(zhí)業(yè)。國辦律師事務(wù)所“脫鉤改制”后，我國合作、合伙律師事務(wù)所占絕大多數(shù)，律師事務(wù)所定位不明、管理混亂問題突出，律師協(xié)會具有行政管理權(quán)是主要原因之一。合作、合伙律師事務(wù)所以及外國律師事務(wù)所駐華辦事處都是利用非國有資產(chǎn)舉辦的從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織，屬于“民辦非企業(yè)單位”。中辦、國辦《關(guān)于加強社會團體和民辦非企業(yè)單位登記管理工作的通知》（中辦發(fā)[1996]22號）規(guī)定對社會團體和民辦非企業(yè)單位實行“統(tǒng)一歸口登記、雙重負責、分級管理”的管理體制。國務(wù)院于1998年10月發(fā)布《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》（國務(wù)院令第251號）。1999年11月中辦、國辦又聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于進一步加強民間組織管理工作的通知》（中辦發(fā)[1999]34號）。民政部于1999年12月28日發(fā)布《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》(民政部第18號令)，規(guī)定民辦非企業(yè)單位按照教育、衛(wèi)生、文化、科技、體育、勞動、民政、社會中介服務(wù)、法律服務(wù)和其它共十大行業(yè)分類進行登記。民政部從2000年初至2001年底在全國范圍內(nèi)開展了一次大規(guī)模地對民辦非企業(yè)單位的復(fù)查登記工作，全國大多數(shù)行業(yè)民辦非企業(yè)單位均參加了民政登記，上海市司法局收到上海市民政局關(guān)于合作、合伙律師事務(wù)所應(yīng)當進行民政登記的通知后，向司法部提出《關(guān)于合作、合伙律師事務(wù)所是否進行民政登記的請示》（滬司發(fā)請［2000］57號），2000年6月7日司法部作出《關(guān)于律師事務(wù)所不進行民政登記的批復(fù)》(司復(fù)［2000］4號)。正是因為司法部貫徹執(zhí)行《律師法》，作出不進行民政登記的批復(fù)，沒有貫徹執(zhí)行國務(wù)院《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》和“中央統(tǒng)一登記精神”，導(dǎo)致民辦律師事務(wù)所定位不明，其主體合法性受到質(zhì)疑�！豆�傷保險條例》規(guī)定企業(yè)單位以及國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和民辦非企業(yè)單位等五類社會組織可以按照規(guī)定參加工傷保險，合作、合伙律師事務(wù)所具備民辦非企業(yè)單位的實質(zhì)要件，因未進行民政登記而不具備形式要件，成為無照經(jīng)營單位，無權(quán)參加工傷保險，即使勞動和社會保障部門準許參加，也難以得到社會保障。2004年夏天，我在青島參加山東省勞動仲裁員培訓班，后取得勞動仲裁員資格，在培訓學習《工傷》時我特地向老師遞一紙條，請教一個問題，“已由業(yè)務(wù)主管單位批準成立但尚未進行民政登記的民辦學校、民辦律師事務(wù)所等民辦非企業(yè)單位，員工發(fā)生工傷后申請工傷認定的，是否認定為工傷？”講課老師是山東省勞動和社會保障廳醫(yī)保處長，他說：“這個問題非常復(fù)雜，暫不受理。”當律師在工作途中或者上下班路上發(fā)生交通事故受傷而提出工傷認定申請后，勞動保障行政部門依法根據(jù)雙方是否存在勞動關(guān)系決定是否受理，必以單位沒有取得營業(yè)執(zhí)照即用人單位主體不適格為由認定雙方之間沒有形成勞動關(guān)系，從而決定不予受理，不可能作出工傷認定書。農(nóng)民工受工傷后一般可以通過勞動仲裁程序獲得賠償，而律師受工傷后一般不能通過勞動仲裁程序獲得賠償，可以按照合伙或者雇傭關(guān)系處理，適用最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，或者按照勞動和社會保障部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的有關(guān)規(guī)定處理，這就是民辦律師事務(wù)所不進行民政登記的“好處”。根據(jù)國務(wù)院《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》和民政部《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》之規(guī)定，民辦非企業(yè)單位有個體、合伙和法人三種形式，這種體制具有科學性，而司法部根據(jù)《律師法》制定的登記條件遠遠高于國務(wù)院的規(guī)定，并且均不具備法人資格，程序上須經(jīng)省級以上司法行政部門審批，沒有科學性可言。2005年11月北京有一位律師在收取當事人千萬元巨款后卷款失蹤，合伙人面臨承擔連帶責任，家庭財產(chǎn)朝不保夕，如果該律師事務(wù)所取得了法人資格，那么合伙人的家庭財產(chǎn)將受到法律保護，此案向律師敲響了警鐘，規(guī)范登記管理并建立法人制度十分必要，刻不容緩。早在2001年夏天，我曾以律師和法學會員雙重身份到日照市民政局民間組織管理局進行調(diào)研，有一位科長熱情地接待了我。我問：“到底合作、合伙律師事務(wù)所應(yīng)當在哪一個部門進行登記？”科長答：“根據(jù)中央統(tǒng)一登記精神和國務(wù)院《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》，民政部門是民辦非企業(yè)單位的唯一法定登記管理機關(guān)，其他任何單位和個人均無權(quán)登記，合作、合伙律師事務(wù)所是典型的民辦非企業(yè)單位，應(yīng)當由民政部門登記。”“難道司法行政部門沒有登記管理權(quán)嗎？”我一邊爭辯，一邊把司法部制定的《律師事務(wù)所登記管理辦法》和《關(guān)于律師事務(wù)所不進行民政登記的批復(fù)》復(fù)印件拿出來，讓科長看�？崎L不屑一顧，說：“司法行政部門是民辦律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)主管單位，但不是登記管理機關(guān)，行業(yè)管理與登記管理是兩碼事，你們當律師的人一聽就明白，還用問嗎？”我的臉紅了起來，沒有一點兒爭辯的勇氣，象學生請教老師一樣問如何申請登記�？崎L詳細介紹了進行民政登記的條件和程序，與企業(yè)進行工商登記相類似，但必須具有有關(guān)行政部門作出的審批文件，否則不予登記�？崎L強調(diào)說：“如果民辦非企業(yè)單位不來民政部門進行登記，它在稅收、勞動保障等方面享受不到國家賦予民辦非企業(yè)單位的優(yōu)惠待遇，遲早有一天，非來進行登記不可。咱市有的民辦律師事務(wù)所已經(jīng)注冊登記了，尚未登記的，請趕快前來登記�！蔽衣犃诉@話后感到非常意外，脫口而出：“誰說的？不可能吧！哪一家登記了？”我請求看看登記檔案，眼見為實，科長欣然同意，從檔案櫥中抱出幾個檔案盒放在我的面前，里面均有由東港區(qū)司法局蓋公章的審批文件。原來，東港區(qū)司法局主管的民辦律師事務(wù)所和民辦法律服務(wù)所全部進行了注冊登記，均取得“民辦非企業(yè)單位營業(yè)執(zhí)照”，律師事務(wù)所的名稱被核準登記為 “（日照）山東××律師事務(wù)所”�？崎L辦公桌上還放有一份《民間組織登記聯(lián)絡(luò)員表》，排列著市級有關(guān)行政部門名稱及其聯(lián)絡(luò)員姓名、職務(wù)和電話等，其中日照市司法局聯(lián)絡(luò)員姓名邊永生，職務(wù)為政策研究室主任。我特地來到市司法局政策研究室，直問邊主任：“你是民間組織登記聯(lián)絡(luò)員嗎？為什么不聯(lián)絡(luò)？”邊主任認真地答：“市局指派我擔任聯(lián)絡(luò)員后，我參加了由市政府組織召開的全市有關(guān)行政部門聯(lián)絡(luò)員會議，開展了一段時間的聯(lián)絡(luò)工作，后來省司法廳發(fā)來一個不準進行民政登記的文件，我根據(jù)市局領(lǐng)導(dǎo)的安排停止了聯(lián)絡(luò)工作。”他從文件檔案中找出《山東省司法廳關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)<司法部關(guān)于合作、合伙律師事務(wù)所不進行民政登記的批復(fù)>的通知》（魯司發(fā)通［2000］67號）。我又特地拜訪了日照市東港區(qū)司法局律師管理科長劉忠賢，問：“全國各地合作、合伙律師事務(wù)所不進行民政登記，為什么你們登記了？”“合作、合伙律師事務(wù)所同民辦學校、民辦醫(yī)院一樣，只有經(jīng)民政部門注冊登記后才算依法成立�！眲⒅屹t科長興致勃勃地說：“合作、合伙律師事務(wù)所屬于非營利性組織，收費受物價部門限制，稅務(wù)部門征收企業(yè)所得稅是不合理的，我區(qū)合作、合伙律師事務(wù)所進行民政登記后，僅憑著民辦非企業(yè)單位營業(yè)執(zhí)照，以非企業(yè)為由拒交企業(yè)所得稅，非常有效，稅務(wù)機關(guān)從此不再來征收了……”在全國各地各級司法行政干部中，象劉忠賢一樣貫徹落實黨的統(tǒng)一登記政策的人，廖若晨星，——這就是法律沖突的后果。劉忠賢科長后因病去世，但他永遠活在律師們的心中。某市有一家合伙律師事務(wù)所苦于無照經(jīng)營，試圖進行民政登記，但市司法局沒有作出審批文件，市民政局拒不給予登記，無奈之下該律師事務(wù)所向市人事局提出登記申請，通過“走后門”取得了《事業(yè)法人登記證書》，放在抽屜里而不敢掛在墻上，擔心被司法局發(fā)現(xiàn)并給予處罰。司法部根據(jù)《律師法》實行“兩結(jié)合”管理體制，即行政部門與社會團體共同行使管理權(quán)，司法行政部門對不應(yīng)當管的登記管理工作拒不交給民政或者人事部門，抓而不放；對應(yīng)當管的業(yè)務(wù)管理工作交給律師協(xié)會，放而不抓，國辦和民辦律師事務(wù)所的登記管理機關(guān)和業(yè)務(wù)管理機關(guān)均錯位，完全違背黨的統(tǒng)一登記政策和國務(wù)院行政法規(guī)，司法部規(guī)定民辦律師事務(wù)所不進行民政登記，就象規(guī)定律師結(jié)婚不進行民政登記一樣，十分荒唐�！堵蓭煼ā返�19條規(guī)定律師事務(wù)所經(jīng)省級以上司法行政部門審批后設(shè)立，沒有明文許可司法行政部門進行登記管理，司法部規(guī)定國辦所不進行人事登記、合作、合伙所不進行民政登記，屬于對法律作擴大意義解釋，被全國人大常委會默認�！皟山Y(jié)合”管理體制具有“三違一符”特點，即它違背黨的統(tǒng)一登記政策，違背國務(wù)院的行政法規(guī)，違背科學，“符合”《律師法》。黨的“十六大”報告中提出“規(guī)范和拓展法律服務(wù)業(yè)”，2004年司法部開展了大規(guī)模的律師集中教育整頓活動，加強律師隊伍建設(shè)，但《律師法》沒有修改，“兩結(jié)合”管理體制沒有改變。2005年我給司法部長致信，對“兩結(jié)合”律師管理體制提出質(zhì)疑，呼吁貫徹“中央統(tǒng)一登記精神”，全面改革律師管理體制，并贈送了一幅對聯(lián)，“千規(guī)范萬規(guī)范無照經(jīng)營不規(guī)范，舊拓展新拓展自己登記丟拓展”，橫批“法律沖突”。在《律師法》與黨的統(tǒng)一登記政策、國務(wù)院的行政法規(guī)相沖突的情況下，我認為司法部應(yīng)當貫徹執(zhí)行黨的統(tǒng)一登記政策和國務(wù)院行政法規(guī)，允許民辦律師事務(wù)所具有個體、合伙和法人三種組織形式，由各級司法行政部門進行業(yè)務(wù)管理，并由同級民政部門進行登記管理，只有這樣才能實現(xiàn)規(guī)范和拓展，這種管理體制可稱為“兩分離”管理體制，即登記管理與業(yè)務(wù)管理相分離，律師協(xié)會沒有任何行政管理權(quán)，社會團體自律性管理不能與行政管理相提并論。

目前，我國社會團體除在體育、律師行業(yè)具有行政管理權(quán)外，在會計、金融、保險和證券等眾多行業(yè)中也具有行政管理權(quán)，都是部門法與行政法規(guī)相沖突的結(jié)果。

三、法律沖突是法學理論和法律制度落后的結(jié)果

進入20世紀，西方法治社會中政府行政職能和行政權(quán)開始大擴張、大膨脹，西方學者稱為“行政國”現(xiàn)象。［注2］新中國成立后，我國長期實行計劃經(jīng)濟，西方國家把中國稱為“行政國”。改革開放以來我國逐步向市場經(jīng)濟過渡，有的學者主張實現(xiàn)“小政府、大社會”改革目標，借鑒國外先進經(jīng)驗，把政府管的事情交給社會團體管，社會團體的職權(quán)呈現(xiàn)膨脹趨勢，這種思潮不符合法人制度理論。法人制度理論要求各類法人各負其責，行政機關(guān)具有行政管理權(quán)，社會團體沒有行政管理權(quán)，均不應(yīng)當從事經(jīng)營活動�！兜聡�民法典》首次以法律形式��(guī)定了系統(tǒng)、完整的法人制度，至今已有一百多年的歷史，我國從1986年《民法通則》施行開始建立法人制度，僅20年。我國法學理論界主流學者主張法人共分為機關(guān)法人、企業(yè)法人、事業(yè)法人和社會團體法人等四類，這一理論沒有全面反映我國現(xiàn)行法人制度，不能正確指導(dǎo)立法工作，《中華人民共和國民法（草案）》沒有把民辦非企業(yè)法人與其他法人并列作出規(guī)定，說明法人制度理論研究工作滯后。“與民事主體問題相關(guān)聯(lián)的還有法人分類，民法通則將法人分為企業(yè)法人，機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體法人，現(xiàn)在社會中介組織越來越多，民辦、合資辦學校、醫(yī)院等日益增加，很難歸入民法通則劃分的四類法人。有關(guān)民事主體以及法人分類，如何規(guī)定為好，需要進一步研究。”［注3］2001年我在中法網(wǎng)發(fā)表《論民辦律師事務(wù)所的發(fā)展方向》一文，根據(jù)《民法通則》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》，首次提出“法人五分法”法人制度理論，即我國法人共分為機關(guān)法人、企業(yè)法人、事業(yè)法人、社會團體法人和民辦非企業(yè)法人等五類。2003年4月國務(wù)院《工傷保險條例》規(guī)定五類社會組織應(yīng)當參加工傷保險，符合“法人五分法”法人制度理論，同時說明“法人五分法”法人制度理論是對我國法人制度的正確反映。2004年10月我在法律圖書館網(wǎng)站發(fā)表《論中國法人制度新理論及其對市場經(jīng)濟法制建設(shè)的影響》一文，改稱為“法人五類說”。如果“法人五類說”法人制度理論在法學理論界得到認同，用于指導(dǎo)立法工作，那么全國人大常委會將廢止或者修改一批法律，撤銷社會團體的行政管理權(quán)，法律與行政法規(guī)、憲法相沖突的問題就能夠得到解決，未來的民法典能夠?qū)Ω黝惙ㄈ诉M行全面調(diào)整。2002年12月28日全國人大常委會通過的有關(guān)刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋，將瀆職罪的主體定義為“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機關(guān)人員編制，但在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員”，具有行政管理權(quán)的社會團體的工作人員被納入其中。有的學者認為，社會團體具有處罰權(quán)而不受《行政訴訟法》的制約，成為立法空白，呼吁全國人大常委會作出立法解釋，將其納入《行政訴訟法》調(diào)整的范疇。我認為，全國人大常委會將社會團體行政管理權(quán)納入《刑法》和《行政訴訟法》調(diào)整的范疇具有一定的積極作用，但同時默認了社會團體的“二政府”地位，其消極作用更大，社會團體行政管理工作是否應(yīng)當接受全國人大代表和人民群眾的監(jiān)督？“二政府”是否也應(yīng)當在全國人民代表大會上作工作報告？由誰作報告？只有取消社會團體的行政管理權(quán)才能從根本上解決問題，如果任由社會團體繼續(xù)行使行政管理權(quán)，民眾反抗“二政府”統(tǒng)治的“風波”、“革命”和“運動”將不斷涌現(xiàn)，“小政府、大社會”的理想必將變成“兩政府、亂社會”的現(xiàn)實。

法律具有穩(wěn)定性，行政法規(guī)具有靈活性，二者之間難免發(fā)生沖突。當法律與行政法規(guī)相沖突時，部委應(yīng)當貫徹執(zhí)行法律還是行政法規(guī)呢？許多學者認為，法律的效力高于行政法規(guī)，根據(jù)《立法法》的有關(guān)規(guī)定，部委應(yīng)當貫徹執(zhí)行法律，不應(yīng)當貫徹執(zhí)行行政法規(guī)。我認為，部委應(yīng)當以《憲法》為依據(jù)并以黨的政策為指導(dǎo)進行選擇，違背憲法和黨的新政策的法律是“惡法”，必定與國務(wù)院依據(jù)《憲法》和黨的新政策制定的行政法規(guī)相沖突，部委應(yīng)當貫徹執(zhí)行行政法規(guī)而不應(yīng)當貫徹執(zhí)行“惡法”，只有這樣才能與黨中央、國務(wù)院保持高度一致，才能促進法律修改，如果部委一味地貫徹執(zhí)行法律而不貫徹行政法規(guī)，就會出現(xiàn)部委依法規(guī)避國務(wù)院行政法規(guī)和黨的政策的結(jié)果，部委可以找出貫徹執(zhí)行法律的借口掩蓋其沒有與黨中央、國務(wù)院保持高度一致的事實，把法律視為“瓶頸”，把管理不善的責任推給全國人大常委會。全國人民代表大會通過的基本法律均經(jīng)眾多專家學者多年論證，具有較高的立法水準，而全國人大常委會通過的大多數(shù)法律是由部委起草的，不乏社會團體參與并爭分行政管理權(quán)，立法質(zhì)量普遍較差，許多法律與行政法規(guī)、憲法和黨的政策相沖突，立法過程和社會效果呈現(xiàn)出“關(guān)門立法→法律沖突→惡法亂國”的特點。例如：《道路交通安全法》出臺后，人們在理解和適用方面存在諸多分歧，遭受眾多學者批評。又如，《民辦教育促進法》第9條規(guī)定“民辦學校應(yīng)當具備法人條件”，即不允許成立不具備法人條件的個體和合伙學校，將國務(wù)院確立的個體、合伙和法人等三種組織形式封堵兩種，顯然不利于民辦教育的發(fā)展，尤其不利于民辦學前教育的發(fā)展，名為“促進法”，實為“限制法”。再如，我國《憲法》規(guī)定國務(wù)院為國家最高行政機關(guān)，國務(wù)院依法享有最高行政許可權(quán)，而全國人大常委會通過的《行政許可法》規(guī)定自己享有比國務(wù)院更高的行政許可權(quán)，顯然違背《憲法》，等等。2005年國慶節(jié)放假期間，我向全國人大常委會和中共中央政法委員會分別寄交《關(guān)于體育法等六部法律違背憲法的審查申請書》，為防止當?shù)剜]政局當作上訪信件暗扣，特地從日照市跑到江蘇省贛榆縣郵政局，在得到郵遞員保證投遞的承諾后用掛號信寄發(fā)，至今沒有回音。當法律違背憲法時，應(yīng)當通過什么程序解決呢？從西方國家的經(jīng)驗看，違憲審查制度（或稱司法審查制度）是憲政得以成立的一項關(guān)鍵性制度，是判斷一個國家有無憲政的重要標志。如在美國，聯(lián)邦憲法的起草者就認為，司法審查乃是一部憲法中必要的且不證自明的部分。而在美國憲政實踐中，司法審查已經(jīng)成為“憲法拱門上的拱頂石”，是“憲法機器中絕對必要的部件，抽掉這個特制的螺栓，這部機器就化為碎片”�，F(xiàn)代憲政國家必須確立憲法的至上權(quán)威并建立違憲審查制度來予以保障。我國現(xiàn)行憲法在序言的最后一段宣布：憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力。但遺憾的是，我們并沒有依據(jù)這一規(guī)定建立起違憲審查制度。其結(jié)果，違憲現(xiàn)象大量存在得不到糾正，長此以往，憲法作為法律規(guī)范效力盡失，權(quán)威掃地，根本大法，根本無用。［注4］正是因為我國沒有建立違憲審查制度，導(dǎo)致全國人大常委會制定的許多法律違背憲法而得不到及時修改，成為“惡法”，社會團體具有行政管理權(quán)，成為“二政府”，全國人大常委會行使行政許可權(quán)，成為“二政府總部”，社會團體依據(jù)法律獨立行使行政管理權(quán)而不向全國人民代表大會作工作報告，國務(wù)院的政府工作報告沒有囊括社會團體的行政管理工作，民眾從國務(wù)院政府工作報告中不能獲取全面的行政工作信息。

四、建議和懸賞

兩軍相沖突是戰(zhàn)爭，兩法相沖突是沒有硝煙的戰(zhàn)爭。我國許多法律與行政法規(guī)、憲法相沖突，導(dǎo)致許多社會團體具有行政管理權(quán)，被貶稱為“二政府”，嚴重影響了最高行政機關(guān)國務(wù)院的權(quán)威，有損于共產(chǎn)黨的執(zhí)政形象，不利于構(gòu)建和諧社會，特建議中共中央恢復(fù)成立“中央法律委員會”，并列于中央軍事委員會，象重視維護領(lǐng)土完整、反對“兩國論”、加強軍隊建設(shè)一樣，重視維護憲法尊嚴，建立健全違憲審查制度，取締“二政府”，確保行政法規(guī)、憲法和黨的政策不受“惡法”所沖突，具有重要的現(xiàn)實意義和深遠的歷史意義。

為了解決法律沖突問題，取消社會團體的行政管理權(quán)，我甘愿奉獻自己的全部積蓄，特發(fā)布懸賞：凡中華人民共和國公民，不分年齡、姓別、民族、黨派和職業(yè)，無論誰取消了中國社會團體的行政管理權(quán)，我自愿立即支付賞金二十萬元。

注
1、孫玉芝，經(jīng)濟法教學大綱（2004年）。
2、參見姜明安主編：行政法與行政訴訟法，北京大學出版社1999年版，第4頁。
3、顧昂然，關(guān)于《中華人民共和國民法（草案）》的說明——2002年12月23日在第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議上。
4、謝維雁，中國五十年憲政建設(shè)的困頓與前景，《社會科學戰(zhàn)線》2005年第1期。
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作者簡介：呂為錕，男，1964年6月出生，參加高考、成人高考和自學考試先后分別畢業(yè)于臨沂師專外語系、曲阜師范大學英語系和山東大學法律自學考試，1993年考取律師資格，1994年從事律師工作至今，現(xiàn)任山東名律律師事務(wù)所律師，擅長辦理經(jīng)濟糾紛、人身傷害賠償、勞動爭議和刑事辯護等律師業(yè)務(wù)，在省級以上雜志上發(fā)表論文三篇、自傳一篇，在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表論文多篇，堅持“用律師從社會實踐中總結(jié)出來的法學理論變革中國”的學術(shù)理念，2000年8月曾被中共日照市委、日照市人民政府授予“日照市專業(yè)技術(shù)拔尖人才”榮譽稱號。
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