[ 郭小鋒 ]——(2006-3-20) / 已閱33530次
刑事和解不訴制度的倡導(dǎo)與研究
作者：郭小鋒、李旺城
【內(nèi)容摘要】 刑事和解不訴制度，是在評(píng)價(jià)西方刑事和解制度、反思當(dāng)前我國刑事司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上提出的。其具體涵義是指被害人與加害人在檢察官主持下，通過加害人向被害人認(rèn)罪悔過，征求被害人諒解，雙方達(dá)成和解協(xié)議之后，由檢察院做出相對(duì)不起訴決定。這樣，既體現(xiàn)出刑事和解制度的價(jià)值理念，又體現(xiàn)出不起訴制度的司法特點(diǎn)，對(duì)于保護(hù)被害人和加害人的合法權(quán)益以及建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)，具有其深刻的現(xiàn)實(shí)意義。
【關(guān)鍵詞】 刑事和解不訴 被害人 加害人
尋求被害人、加害人合法權(quán)益的雙向保護(hù)是當(dāng)代刑事訴訟發(fā)展的必然趨勢(shì)，也是建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的內(nèi)在支點(diǎn)。應(yīng)運(yùn)而倡導(dǎo)的刑事和解不訴制度則兼顧被害人與加害人合法權(quán)益的雙重保護(hù)功能，不但有助于加害人的矯正與回歸社會(huì)，而且也有助于平復(fù)被害人的心理創(chuàng)傷，最大限度恢復(fù)被犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系的和諧性。
一、刑事和解制度的理論基礎(chǔ)
（一）刑事和解制度的緣起
刑事和解制度是西方刑事法學(xué)的偉大創(chuàng)舉，始于上個(gè)世紀(jì)70年代加拿大安大略省基秦拿縣的一次“被害人—加害人”和解嘗試方案。當(dāng)時(shí)，基秦拿縣的一名年輕緩刑官員說服法官讓兩名被判處破壞藝術(shù)作品犯罪的年輕人同所有的被害人見面。其后，法官責(zé)令兩年輕人向被害人賠償所有損失作為其判處緩刑的條件[1]。數(shù)月后，兩名加害人再次會(huì)見所有被害人并支付相應(yīng)的賠償以履行法院判決�；啬每h這種嘗試逐漸演變?yōu)橐粋�(gè)由教會(huì)捐贈(zèng)、政府補(bǔ)助和社會(huì)各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金會(huì)。隨后，加拿大其他地區(qū)也積極參與這項(xiàng)活動(dòng)。1978年，美國印第安納州埃爾克哈特市首次將“被害人—加害人”和解方案引入美國。自此，該和解方案迅速傳遍了整個(gè)美國和歐洲[2]。到目前為止，世界已擁有1200多個(gè)“被害人—加害人”和解項(xiàng)目，其中美國和歐洲占75%。
（二）刑事和解制度的內(nèi)涵
刑事和解，也稱被害人與加害人的對(duì)話、被害人與加害人會(huì)議、被害人與加害人的和解或者恢復(fù)正義會(huì)商，是指犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人（通常是受過訓(xùn)練的社會(huì)志愿者）使被害人與加害人面對(duì)面交談，共同協(xié)商解決刑事糾紛[3]。在交談過程中，被害人和加害人可以充分闡述犯罪給他們各自生活所帶來的影響以及雙方情感等方面內(nèi)容。經(jīng)過全面、暢通的交談，他們可以選擇彼此認(rèn)同的方案來彌補(bǔ)犯罪所造成的損害。這樣，被害人在精神和物質(zhì)上可以獲得雙重補(bǔ)償，而加害人則可以贏得被害人諒解和改過自新的雙重機(jī)會(huì)。
（三）刑事和解制度的理論基礎(chǔ)
美國著名的犯罪學(xué)家約翰·R·戈姆在《刑事和解計(jì)劃：一個(gè)實(shí)踐和理論構(gòu)架的考察》一文中提出刑事和解制度的三個(gè)理論框架，分別是“恢復(fù)正義理論”、“平衡理論”與“敘說理論”[4]。
1、恢復(fù)正義理論（Restorative Justice theory）
恢復(fù)正義理論通常被作為“當(dāng)個(gè)人違反法律規(guī)定，涉嫌違法犯罪之時(shí)，由國家通過司法程序按照系統(tǒng)的法律規(guī)則來決定犯罪行為人責(zé)任并對(duì)其施加痛苦”的“報(bào)應(yīng)正義”的對(duì)應(yīng)概念加以研究�；謴�(fù)正義理論則強(qiáng)調(diào)：一是犯罪不僅是對(duì)法律規(guī)范的違反、對(duì)政府權(quán)威的侵犯，更是對(duì)被害人、社會(huì)甚至犯罪人自己的傷害；二是刑事司法程序應(yīng)當(dāng)有助于對(duì)這些傷害的彌補(bǔ)和恢復(fù)；三是反對(duì)政府對(duì)犯罪行為的社會(huì)回應(yīng)方面的權(quán)力獨(dú)占，認(rèn)為政府對(duì)犯罪行為人簡單的處罰并不比授權(quán)被害人直接介入刑事司法程序以尋求沖突的解決更為重要。因而，從恢復(fù)正義理論角度出發(fā)，當(dāng)犯罪破壞了加害人、被害人和社會(huì)之間的正常利益關(guān)系，恢復(fù)正義的任務(wù)就是在三者之間重建這種平衡，使得社會(huì)恢復(fù)和諧[5]。
2、平衡理論（equity theory）
平衡理論是建立在被害人對(duì)何為公平、何為正義合理期待的基礎(chǔ)之上。當(dāng)原有的平等和公正規(guī)則被打破時(shí)，被害人傾向于選擇一種最為簡單的方式來恢復(fù)他們所期待的平衡。至于選擇何種方式，取決于該方式的功能和行為人對(duì)其的預(yù)期成本（包括心理成本、時(shí)間成本），因?yàn)楸缓θ嗽谶x擇方式的時(shí)候總會(huì)基于成本--收益的考慮，盡管這種考慮有時(shí)候是瞬間的，但是被害人選擇的通常是成本最低、最適合的方式。因此，平衡理論認(rèn)為，如果一種平衡恢復(fù)方式成本越低，被害人選擇該方式的可能性也就越大。如果社會(huì)規(guī)范允許宗族會(huì)議、老人會(huì)或其他的和解方式，被害人選擇這種方式的機(jī)率就非常大。例如農(nóng)村存在大量刑事案件私了的情況[6]。
3、敘說理論（narrative theory）
敘說理論被視為被害人敘說傷害的過程，源于弗洛伊德精神分析治療中的“自由聯(lián)想”（free association）[7]。在這種理論模式下，加害人的角色主要是聆聽被害人的敘說與控訴，以及與被害人一起分析犯罪故事的情節(jié)、人物和主題來實(shí)現(xiàn)對(duì)故事的共同重構(gòu)。該理論的意義不在于故事內(nèi)容的本身，而在于敘說的過程和被害人與加害人之間的共鳴[8]。
二、刑事和解不訴制度的提出
刑事和解不訴制度，是在解讀西方刑事和解制度、反思當(dāng)前我國刑事司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上提出的，既體現(xiàn)西為中用，又具有中國特色。其內(nèi)涵是指被害人與加害人在檢察官主持下，通過加害人向被害人認(rèn)罪悔過，征求被害人諒解，雙方達(dá)成和解協(xié)議之后，由檢察院做出相對(duì)不起訴決定。
（一）刑事和解不訴制度提出的原因
1、被害人權(quán)益立體保護(hù)的缺乏
回顧近年來刑事司法改革的熱點(diǎn)問題基本上是圍繞如何保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人和服刑人員權(quán)益（如沉默權(quán)、防御權(quán)、生育權(quán)等）而展開的。訴訟改革重心的偏移影響了對(duì)被害人權(quán)益的保護(hù)。
一是被害人刑事訴權(quán)的口惠不實(shí)。刑訴法規(guī)定，被害人享有辯護(hù)權(quán)、請(qǐng)求抗訴權(quán)、對(duì)不起訴案件的申訴權(quán)和起訴權(quán)以及其他多項(xiàng)訴訟權(quán)能。從應(yīng)然角度看，被害人的刑事訴訟權(quán)利設(shè)置較為全面和客觀。但是，從實(shí)然角度看，法律賦予被害人的這些訴權(quán)因設(shè)置的非科學(xué)性而行使較為困難。例如，被害人在對(duì)不起訴案件行使申訴權(quán)和起訴權(quán)時(shí)，發(fā)現(xiàn)受案檢察機(jī)關(guān)在做出不起訴決定之前已征求上級(jí)檢察機(jī)關(guān)的意見。如若被害人再向上級(jí)檢察機(jī)關(guān)申訴，實(shí)則毫無意義。而當(dāng)被害人轉(zhuǎn)向行使起訴權(quán)時(shí)，檢察機(jī)關(guān)并不提供有關(guān)案件材料，由被害人自行收集證據(jù)、出庭舉證，其難度顯而易見。另外，被害人請(qǐng)求抗訴權(quán)的行使，須由檢察機(jī)關(guān)決定，實(shí)踐證明，檢察機(jī)關(guān)因被害人請(qǐng)求而提請(qǐng)抗訴的近乎為零。
二是被害人民事賠償請(qǐng)求權(quán)的失落。盡管法律規(guī)定了被害人在刑事訴訟過程中享有民事賠償請(qǐng)求權(quán)，但多數(shù)情況下被害人得到的卻是法院以判決書形式打的“欠條”，無法使其擺脫因加害人犯罪造成的生活困境。抽樣調(diào)查結(jié)果顯示：
數(shù)據(jù)另表明，在審查起訴過程中，相當(dāng)一部分輕微刑事案件采取公訴方式進(jìn)行處理，被害人民事賠償請(qǐng)求權(quán)難以實(shí)現(xiàn)；而采取和解不起訴或撤案方式處理，被害人民事賠償請(qǐng)求權(quán)則基本實(shí)現(xiàn)。
三是被害人精神撫慰權(quán)的忽視。2000年，最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一條第二款規(guī)定：“對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理�！边@顯然不利于安撫被害人內(nèi)心的創(chuàng)傷。而臺(tái)灣刑事訴訟法則靈活規(guī)定為“依民法之規(guī)定”，起到很好的示范作用。另外，司法人員往往容易忽視、甚至漠視被害人內(nèi)心的感受[9]，不能提供一個(gè)被害人訴說（敘說）和發(fā)泄的平臺(tái)，可能導(dǎo)致被害人精神過分壓抑以尋求報(bào)復(fù)得以解脫，最終走向犯罪。
2、輕微刑事罪犯監(jiān)禁效果不佳
長期以來，我國實(shí)行一種以監(jiān)禁刑為主導(dǎo)的刑罰體制，認(rèn)為只有監(jiān)禁犯罪分子，使其身體受到折磨，才能達(dá)到改造的目的。不可否認(rèn)，實(shí)踐中有因害怕監(jiān)禁所帶來的痛苦而放棄再犯的成功范例。但是，監(jiān)禁刑究竟給刑事罪犯，尤其是輕微刑事罪犯，帶來何種效果，則很少研究，即便研究也僅是停留在理論層面。2004年3月份，北京市海淀區(qū)人民檢察院對(duì)該問題進(jìn)行了實(shí)證研究[10]。其結(jié)果與使用監(jiān)禁刑本意相違背。（現(xiàn)節(jié)選海淀院部分問卷內(nèi)容）
以上兩組數(shù)據(jù)反映，短期服刑人員因羈押很可能造成“交叉感染”，相互傳染惡習(xí)，不利于服刑人員的矯正。
該項(xiàng)調(diào)查顯示，輕微刑事罪犯因短期監(jiān)禁產(chǎn)生回歸社會(huì)的各種顧慮，也容易導(dǎo)致再犯。
該組數(shù)據(jù)直接表明，輕微刑事罪犯監(jiān)禁的效果是累犯數(shù)增多，與上述兩項(xiàng)調(diào)查結(jié)論相互吻合。正如�？略谄洹兑�(guī)訓(xùn)與懲罰》中所述：拘留造成了累犯。蹲過監(jiān)獄的人比以前更有可能重入監(jiān)獄。從中央監(jiān)獄出去的人有38%被再次判刑，有33%被送上囚犯船�！O(jiān)獄非但沒有放出改造好的人，反而把大批危險(xiǎn)的過失犯散布到居民中，他們是散布在社會(huì)的犯罪或腐化根源；監(jiān)獄必然制造過失犯。……在這種環(huán)境中，過失犯稱兄道弟，講究義氣，論資排輩，形成等級(jí)，隨時(shí)準(zhǔn)備支援和教唆任何未來的犯罪行動(dòng)；獲釋犯人的處境必然使他們成為累犯。他們離開監(jiān)獄時(shí)持有一份證件，無論到哪里都要出示它。上面寫著他們的服刑判決。他們難以找到工作，只得過流浪生活，這是造成累犯的最常見因素[11]。
（二）刑事和解不訴制度提出的切合點(diǎn)
關(guān)于刑事和解制度的研究，在我國已掀起一股熱潮，統(tǒng)一口徑認(rèn)為，刑事和解制度有利于改變當(dāng)前我國刑事司法中被害人的從屬訴訟地位，同時(shí)，也有助于加害人矯正與回歸社會(huì)。但是，對(duì)于刑事和解制度如何中國化的問題研究不夠，大多數(shù)研究成果僅側(cè)重于研究某一類案件應(yīng)建立刑事和解制度，如未成年人刑事案件、輕傷害案件、交通肇事案件以及刑事自訴案件等方面。至于該制度踐行于訴訟何階段以及與刑訴法如何結(jié)合等問題，則論及少之又少。筆者認(rèn)為，刑事和解制度的中國化應(yīng)選擇“以審查起訴程序?yàn)槠脚_(tái)、不起訴制度為載體”構(gòu)建模式。其理由為：
一是刑事自訴和解已為法律所承認(rèn)，故不存在刑事和解制度中國化的問題�！缎淌略V訟法》第172條規(guī)定：“人民法院對(duì)自訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴�！�
二是選擇審查起訴階段進(jìn)行和解具有明顯優(yōu)勢(shì)。首先，審查起訴階段已將犯罪事實(shí)查清，其原因、后果、責(zé)任等涇渭分明，只要符合和解案件范圍規(guī)定，進(jìn)行和解有依據(jù)，有基礎(chǔ)。其次，偵查階段犯罪事實(shí)尚未查清，有待確認(rèn)，且公安機(jī)關(guān)不具有犯罪的刑罰處置職能，當(dāng)事人“和解”后公安機(jī)關(guān)撤案，沒有現(xiàn)實(shí)的法律依據(jù)；審判階段，對(duì)公訴案件而言，是一個(gè)“不告不理，有告必理”的階段，既然檢察機(jī)關(guān)提起公訴就不應(yīng)當(dāng)和解，勢(shì)必影響國家公訴權(quán)的嚴(yán)肅性，退一步講，即便可以和解，時(shí)機(jī)已不如審查起訴階段；執(zhí)行階段，法院已做出了確定、不可改變的判決，和解對(duì)加害人沒有任何意義[12]。最后，檢察機(jī)關(guān)系法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，具有監(jiān)督刑事和解制度運(yùn)行的憲法職權(quán)。
三是刑事和解制度與相對(duì)不起訴制度有著本質(zhì)的內(nèi)在聯(lián)系。刑事和解（微罪）目的在于加害人積極賠償損失后獲得被害人諒解，重新回歸社會(huì)，也即相對(duì)不起訴。因而，二者之間具有外在的統(tǒng)一性。這樣，只要在法律上做出補(bǔ)充性規(guī)定或司法解釋中進(jìn)一步明確具體規(guī)則，即可實(shí)行。
三、刑事和解不訴制度的現(xiàn)實(shí)意義
刑事和解不訴制度采取的是一種寓刑事和解制度、相對(duì)不起訴制度為一體的全新執(zhí)法理念和執(zhí)法方式，必將對(duì)法治社會(huì)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的意義。
（一）有利于建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)
社會(huì)主義和諧社會(huì)，是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會(huì)。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》解釋，“和諧”是指配合得適當(dāng)?shù)膭蚍Q[13]。其相對(duì)含義是“不配合、不適當(dāng)和不勻稱”，也即“沖突”。從這個(gè)意義上講，沖突可以被視為和諧社會(huì)所遭遇的挑戰(zhàn)，那么防范和協(xié)調(diào)沖突則成為了建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)題中之義。而刑事和解不訴制度作為解決刑事沖突的有效方式之一，可以為建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)提供一條新的實(shí)踐思路。我們知道，刑事沖突或犯罪往往對(duì)正常、平靜、和諧的社會(huì)關(guān)系造成不同程度的威脅與破壞，也即通常所說的犯罪客體。這時(shí)，和諧社會(huì)的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會(huì)關(guān)系予以恢復(fù)。而刑事和解不訴制度則順應(yīng)了這一需求，其根本任務(wù)是使得被犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系得以恢復(fù)，而且是一種內(nèi)在的恢復(fù)，有別于以往那種“打擊求和諧”的表象恢復(fù)。后者是在被害人、加害人與社會(huì)利益同等減損情況下的一種簡單恢復(fù)，而前者則是一種積極、全面的恢復(fù)：對(duì)被害人而言，修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受傷的心理，使財(cái)產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)舊有的平衡；對(duì)加害人而言，向被害人、社會(huì)承認(rèn)過錯(cuò)并承擔(dān)責(zé)任，在確保社會(huì)安全價(jià)值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過去的平衡；對(duì)社會(huì)而言，受到破壞的社會(huì)關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復(fù)，從而恢復(fù)了社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定與平衡[14]。
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