[ 馮明超 ]——(2006-4-23) / 已閱25764次

釋明后不變更訴訟請求，應(yīng)當(dāng)判決駁回

判決要旨：原告訴訟請求不當(dāng)，經(jīng)法院釋明后，原告仍堅(jiān)持不變更訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求。

一、案情
2002年7月28日，攀枝花市惠林房產(chǎn)公司與攀枝花市光祥建筑公司簽訂《攀枝花市鳳凰廣場D座工程施工合同》一份，對雙方的權(quán)利義務(wù)作了明確約定。合同簽訂后，攀枝花市惠林房產(chǎn)公司的施工圖尚在審查批準(zhǔn)之中，攀枝花市光祥建筑公司為了搶進(jìn)度已開始修建基礎(chǔ)工程，2003年9月停止施工，并向攀枝花市惠林房產(chǎn)公司發(fā)函要求解除合同。2003年11月26日攀枝花市光祥建筑公司向攀枝花市惠林房產(chǎn)公司提交了自已作出的《工程造價(jià)決算書》，該基礎(chǔ)造價(jià)為2275522.11萬元，其他費(fèi)用損失629659.02元，停工期間利息403836.41元。2005年7月18日攀枝花市光祥建筑公司向攀枝花市中級人民法院起訴攀枝花市惠林房產(chǎn)公司，要求法院判令被告支付上述全部款項(xiàng)，并退還工程保證金30萬元。

二、代理律師觀點(diǎn)
攀枝花市惠林房產(chǎn)公司委托成都馮明超律師為其一審代理人，馮明超律師閱卷后認(rèn)為:

1、本案屬工程結(jié)算糾紛
原告認(rèn)為本案屬于工程欠款糾紛，缺乏事實(shí)依據(jù)。首先，原告向法院提交自己編制的工程造價(jià)結(jié)算書, 作為原告主張欠款的依據(jù)，在法理上系自證，屬證據(jù)種類中的當(dāng)事人陳述，故不能作為原告主張欠款的依據(jù)。其次，最高人民法院法釋（2004）14號“關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋”第20條規(guī)定：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。 而本案雙方當(dāng)事人在合同中沒有“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的”約定。因此，應(yīng)當(dāng)對工程進(jìn)行造價(jià)鑒定。

2、本案應(yīng)由負(fù)有舉證責(zé)任的原告申請鑒定
原告自己單方作出的工程結(jié)算，對惠林公司無約束力，沒有法律效力，惠林公司又不予認(rèn)可，致使?fàn)幾h的工程款無法確定。依據(jù)《民訴法》“誰主張誰舉證”的原則，原告對其主張被告欠付工程款負(fù)有舉證責(zé)任。最高人民法院“關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定”第25條規(guī)定“對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)不提出鑒定申請的，致使對案件爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果”。因本案原告在舉證期內(nèi)未申請鑒定，致使?fàn)幾h的工程款無法確定，應(yīng)依法駁回原告的訴訟請求。另外，原告要求被告退還工程保證金30萬元無證據(jù)支持。

3、本案工程不具有合法性，原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任
被告系房產(chǎn)開發(fā)公司，對建設(shè)施工并不很熟悉，原告是一家專門從事建筑施工企業(yè)，明知施工圖紙未經(jīng)審查合格，也沒有進(jìn)行圖紙會審交底和辦理相關(guān)施工許可證的情況下，原告仍然非法進(jìn)行施工，造成該工程喪失利用價(jià)值。沒有利用價(jià)值的工程只能推倒重建，最高人民法院法釋（2004）14號“關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋”第16條和第3條之規(guī)定，承包人請求支付工程款的，人民法院不予支持，因此造成該工程損失應(yīng)由原告承擔(dān)。

4、原告要求被告支付工程款利息，于法無據(jù)
雙方當(dāng)事人簽訂的施工合同專用條款第26條第2款約定：承包人墊付工程款從基礎(chǔ)到第三層，從第四層開始支付工程進(jìn)度款。最高人民法院法釋（2004）14號“關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋”第六條規(guī)定：當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

三、審理與判決
四川省攀枝花市中級人民法院認(rèn)為，光祥公司與惠林公司簽訂的《D座施工合同》，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，其內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，對雙方當(dāng)事人均有法律約束力。光祥公司訴稱是由于被告惠林公司在合同簽訂后未向其提供經(jīng)審查后合格的施工圖四套而造成工程長期停工。但其提交的停工報(bào)告載明是“等待植筋完畢（估計(jì)40天）才有活干，現(xiàn)在只能停工”，且合同未進(jìn)行任何違約責(zé)任約定，光祥公司在本次訴訟中也未訴請解除合同。其要求惠林公司支付基礎(chǔ)工程價(jià)款的訴訟請求既不符合雙方在合同中關(guān)于工程款支付的約定，也不符合法律及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，該訴訟請求不能成立。本案糾紛性質(zhì)不是建設(shè)工程欠款糾紛，光祥公司以惠林公司應(yīng)付工程款2275522.11元起訴，與本院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致。依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條第一款之規(guī)定，本院已書面通知光祥公司變更訴訟請求，但光祥公司不同意變更訴訟請求，綜上所述，光祥公司在無合同約定，又未訴請解除合同，也未能與惠林公司進(jìn)行結(jié)算的情況下，主張惠林公司應(yīng)支付工程欠款2275522.11元，無確實(shí)充分的事實(shí)和法律依據(jù)，本院對此不予支持，光祥公司訴稱，工棚搭建地點(diǎn)是被告指定的，但未提交任何證據(jù)予以證實(shí)。工棚被要求拆除，光祥公司請求由惠林公司承擔(dān)“搭設(shè)拆除費(fèi)用及被告原因發(fā)生費(fèi)用”無合同約定及法律規(guī)定，本院對此不予支持。光祥公司訴請要求惠林公司支付工程保險(xiǎn)金300000元，未向法庭相應(yīng)舉證，本院對此亦不予支持。

四川省攀枝花市中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百二十八條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第三十五條第一款、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條之規(guī)定，于2005年11月25日作出（2005）攀民初字第119號民事判決：
駁回原告攀枝花市光祥建筑工程有限公司的全部訴訟請求。

四、相關(guān)案例
廣茂公司與伊利公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，廣茂公司向內(nèi)蒙高級人民起訴，要求伊利公司支付工程款、違約金及損失賠償。在一審法院審理期間，一審法院已告知廣茂公司其訴訟請求的依據(jù)不當(dāng)應(yīng)予以變更，但廣茂公司經(jīng)堅(jiān)持原訴訟請求及事實(shí)依據(jù)不當(dāng)?shù)囊庖姟９室粚彿ㄔ赫J(rèn)為廣茂公司的主張不符合雙方合同約定及相關(guān)法律法規(guī)，其理由不能成立。據(jù)此判決如下: 駁回廣茂公司的訴訟請求。

廣茂公司不服上訴至最高人民法院。最高人民法院審理后認(rèn)為廣茂公司既不變更訴訟請求，又不對其訴訟請求的賠償數(shù)額舉證證明，根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第二款的規(guī)定，廣茂公司應(yīng)承擔(dān)訴訟風(fēng)險(xiǎn)。一審法院判決駁回廣茂公司的訴訟請求是適當(dāng)?shù)模瑥V茂公司的上訴理由不能成立。最高人民法院于2003年4月2日作出（2003）民一終字第5號民事判決: 駁回上訴，維持原判。（該案例選自: 黃松有主編·最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用P631～P635）



（經(jīng)典案例選編·馮明超 電話 13088086906）