[ 王春暉 ]——(2006-5-31) / 已閱22623次
關(guān)于治理垃圾短信的若干意見
王春暉
引言：近幾年，基于移動通信網(wǎng)絡(luò)的移動信息服務(wù)業(yè)因其使用方便、服務(wù)快捷，得到了廣大用戶的歡迎。但是伴隨著移動通信的快速發(fā)展，一些不法分子利用移動通信網(wǎng)絡(luò)發(fā)送了大量的帶有非法或不健康的垃圾短信；這些垃圾短信嚴(yán)重地影響了廣大移動用戶的日常工作和生活，不但讓廣大用戶感到厭惡，而且也越來越成為一種社會公害。移動通信用戶開始對現(xiàn)代移動通信帶來的麻煩感到頭痛，并對運(yùn)營商和政府的相關(guān)管理部門的社會形象產(chǎn)生了一定負(fù)面影響。因此，消除垃圾短信，為廣大用戶提供一個安全、高速、健康的短信服務(wù)環(huán)境成為移動運(yùn)營商和政府相關(guān)管理部門的一個重要任務(wù)。據(jù)中消協(xié)統(tǒng)計，垃圾短信已與通話質(zhì)量、資費標(biāo)準(zhǔn)一起成為手機(jī)消費遭抱怨指數(shù)最高的三大問題。為此，在經(jīng)過大量的調(diào)研之后，提出以下治理垃圾短信的建議：
一、關(guān)于垃圾短信的定義及其違法性
點對點垃圾短信是指從某一客戶端號碼（網(wǎng)內(nèi)或網(wǎng)外）發(fā)起的，帶有非法或不健康信息內(nèi)容或未經(jīng)用戶允許向用戶群發(fā)的廣告信息或其它內(nèi)容的信息。 從侵權(quán)法的角度上講，垃圾短信應(yīng)該是指未經(jīng)接受者同意的，包含違背法律規(guī)定或具有廣告信息內(nèi)容的或以惡意報復(fù)他人為目的的、侵害接受者通信自由、生活安寧或違背社會善良風(fēng)俗的信息。
垃圾短信的違法性主要表現(xiàn)在：侵害公民的生活安寧權(quán)和通信自由權(quán)。所有的垃圾短信除了具有上述違法性外，不同類型的垃圾短信都具有其不同的違法性，比如說辦假證、賣槍支、黑車、假發(fā)票等違法信息違反了刑法、治安處罰法等法律；未經(jīng)接受者同意發(fā)布具有廣告性質(zhì)的信息，如公司通或個人過短信推銷其新產(chǎn)品或服務(wù)違反了廣告法、電信管理條例等法律；發(fā)送騷擾、報復(fù)以及黃色內(nèi)容性質(zhì)的信息違反了民法通則、電信條例等相關(guān)法律、法規(guī)，對于發(fā)送不同類型的垃圾短信的法律責(zé)任應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容適用不同的法律法規(guī)。
二、治理垃圾短信的法律與政策依據(jù)
短信從它誕生之日起就與法律發(fā)生著密切的聯(lián)系，前者是中國人的一種特殊通信生活方式，后者則是任何類型的社會都不可或缺的秩序保障，任何法律都不是全部社會秩序的基礎(chǔ)，在國家法之外、之下還存在著許多不是法律規(guī)則的秩序。無論怎樣講，社會絕不能容忍無序或至少不能容忍長期無序的有害信息的存在，只要是違反社會秩序的信息和行為存在必須進(jìn)行規(guī)制。有人（包括一些學(xué)者）認(rèn)為我國《憲法》第四十條規(guī)定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密�！睋�(jù)此，他們認(rèn)為電信運(yùn)營商過濾與攔截移動垃圾短信是違法的。我認(rèn)為這是對《憲法》第四十條的曲解，或者至少是對《憲法》第四十條沒有完整了解所形成的一種片面認(rèn)識�！稇椃ā返谖迨粭l同時規(guī)定： “中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利�！睋�(jù)此，公民在行使通信自由的同時，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利�！�
應(yīng)該指出，《憲法》第五十一條是對公民行使憲法權(quán)利的限制性規(guī)定，是公民行使權(quán)利的前提和基礎(chǔ)。因此，電信運(yùn)營商對違法的垃圾短信進(jìn)行治理（過濾、攔截與限制）不但有最高法律效力的憲法支持，也有法律、行政法規(guī)和國務(wù)院主管部門的規(guī)范性文件的明確規(guī)定。目前，治理垃圾短信的主要法律、法規(guī)和政策性規(guī)范性文件有：
1、《治安處罰法》第四十二條第五款規(guī)定：多次發(fā)送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，干擾他人正常生活的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。該款中的“多次”指的是3次或3次以上。
2、《民法通則》第七條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，……擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序”。如果當(dāng)事人利用移動通信實施破壞公序良俗，諸如利用移動通信進(jìn)行詐騙、散布謠言，侵犯公民的安寧權(quán)，擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定、宣揚(yáng)邪教和封建迷信、散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪等，電信運(yùn)營商應(yīng)按照《電信條例》第67條的規(guī)定協(xié)助公安機(jī)關(guān)予以查處，并有權(quán)單方終止移動通信服務(wù)
3、《電信條例》第五十七條規(guī)定： 任何組織或者個人不得利用電信網(wǎng)絡(luò)制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播含有下列內(nèi)容的信息：１．反對憲法所確定的基本原則的；２．危害國家安全，泄露國家秘密，顛覆國家政權(quán)，破壞國家統(tǒng)一的；３．損害國家榮譽(yù)和利益的；４．煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)的；５．破壞國家宗教政策，宣揚(yáng)邪教和封建迷信的；６．散布謠言，擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的；７．散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；８．侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；９．含有法律、行政法規(guī)禁止的其他內(nèi)容的。凡是發(fā)送的短信含有上述9項內(nèi)容的及用戶認(rèn)為它騷擾用戶的正常生活或有不良信息的就是垃圾短信。
《電信條例》第六十二條明確規(guī)定： 在公共信息服務(wù)中，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)電信網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)男畔⒚黠@屬于本條例第五十七條所列內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)立即停止傳輸，保存有關(guān)記錄，并向國家有關(guān)機(jī)關(guān)報告。這里的有關(guān)機(jī)關(guān)主要指公安機(jī)關(guān)和通信行政管理機(jī)關(guān)。
4、公安部、信息產(chǎn)業(yè)部和中國銀監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于依法開展治理手機(jī)違法短信有關(guān)工作的通知》劃定了違法短信的5條標(biāo)準(zhǔn)：1、假冒銀行或銀聯(lián)名義發(fā)送手機(jī)違法短信進(jìn)行詐騙或敲詐勒索公司財物的；2、散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖內(nèi)容或者教唆犯罪、傳授犯罪、傳授犯罪方法的；3、非法銷售槍支、彈藥、爆炸物、走私車、毒品、迷魂藥、淫穢物品、假鈔、假發(fā)票或者明知是犯罪所得贓物的；4、發(fā)布假中獎、假婚介、假招聘，或者引誘、介紹他人賣淫嫖娼的；5、多次發(fā)送干擾他人正常生活的，以及含有其他違反憲法、法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的內(nèi)容的。
5、信息產(chǎn)業(yè)部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)移動通信網(wǎng)絡(luò)不良信息傳播治理的通知》，要求各相關(guān)信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營者對所接入的信息服務(wù)業(yè)務(wù)事先進(jìn)行信息內(nèi)容審核、實時監(jiān)測與設(shè)立專門的用戶不良信息投訴受理平臺，發(fā)現(xiàn)含有或用挑逗性語言散布國家明令禁止內(nèi)容的信息不得接入和傳輸；對已接入和傳輸?shù)模唤?jīng)發(fā)現(xiàn)，應(yīng)按《電信條例》第六十二條規(guī)定要求立即停止接入和傳輸，保存有關(guān)記錄，并向相關(guān)電信主管部門報告。
通過上述法律分析可以看出，治理垃圾短信并不是處于法律和監(jiān)管的空白中，而是有詳實具體的法律、法規(guī)和政策可依，所以電信運(yùn)營商一定要理直氣壯地堅決依法治理垃圾短信。
三、治理垃圾短信的若干建議
從短信的發(fā)送者來區(qū)分，垃圾短信可以被分為四種形式：由不法分子發(fā)出的違法短信、SP制造的“短信陷阱”、在公眾間流傳的不良短信、由地下短信群發(fā)公司發(fā)出的廣告短信。通過對市場垃圾短信的定量和定性分析，我認(rèn)為單純依靠技術(shù)手段治理垃圾信息，制裁力度有限，企業(yè)需要投入大量資金，而且力度單薄，威懾力小。所以，垃圾信息的治理急需強(qiáng)有力的法律和行政管理來支撐，形成以法律手段和政府行政手段為主，企業(yè)技術(shù)手段為輔的綜合治理多維管理模式。
1、治理垃圾短信應(yīng)由企業(yè)行為轉(zhuǎn)變?yōu)檎墓珯?quán)力行為
違法短信和垃圾短信的發(fā)送與傳播不但具有民事和行政的違法行，有的已經(jīng)構(gòu)成刑事違法性，特別是短信詐騙是傳統(tǒng)犯罪方式與現(xiàn)代通信手段相結(jié)合一種的新型犯罪形式，具有很強(qiáng)的專業(yè)性。因此，治理違法和垃圾短信一定要以政府的公權(quán)力為主，當(dāng)然公司應(yīng)主動履行社會責(zé)任，積極地與當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)和通信管理機(jī)關(guān)配合。對于在運(yùn)營中發(fā)現(xiàn)的違法和垃圾短信，應(yīng)及時報告公安機(jī)關(guān)，由公安機(jī)關(guān)依照《治安處罰法》和《刑事訴訟法》進(jìn)行處罰或偵查。在對垃圾短信治理之前（限制、過濾和攔截），應(yīng)當(dāng)與省級通信行政管理機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、消費者協(xié)會等相關(guān)部門進(jìn)行充分溝通，爭取聯(lián)合上述三家共同發(fā)文治理垃圾短信。
建議中央信息產(chǎn)業(yè)主管部門和公安部聯(lián)合制訂全國性的治理垃圾短信的規(guī)范性文件；省級電信運(yùn)營公司還應(yīng)積極地參與或發(fā)起關(guān)于治理違法和垃圾短信的地方立法活動，通過省級人大或政府制訂治理垃圾信息的地方性法規(guī)。進(jìn)一步以地方法規(guī)的形式規(guī)定垃圾短信的定義、垃圾短信的查處與制裁機(jī)制、有關(guān)部門的對治理垃圾短信的責(zé)任，對制造銷售短信群發(fā)功能的設(shè)備進(jìn)行許可管理，以及短信的采集、開發(fā)、處理、發(fā)布應(yīng)遵循的原則和禁止性規(guī)定等。實際上，世界上已經(jīng)有一些國家和地區(qū)對傳送未經(jīng)要求的商業(yè)信息的短信息（即所謂的垃圾信息）進(jìn)行了立法，很值得我們借鑒。比如韓國政府就已為此立法。在韓國政府去年年底修改的《信息通信網(wǎng)法》中，對電話廣告和垃圾短信問題做出了相應(yīng)規(guī)定，比如，對未經(jīng)用戶同意發(fā)送電話廣告和手機(jī)垃圾短信的行為韓國政府將處以最高3000萬韓元(1美元約合1010韓元)的罰款。同時韓國政府還提醒市民在收到未經(jīng)同意的電話廣告和手機(jī)垃圾短信時，可通過電話和互聯(lián)網(wǎng)向韓國非法垃圾郵件應(yīng)對中心舉報，從政府監(jiān)管和用戶維權(quán)兩方面入手根除垃圾短信。再如德國國會在2003年通過了“聯(lián)邦反垃圾郵件法案”(包括短信)。它規(guī)定，向用戶推銷商品和服務(wù)的手機(jī)短信均要征得用戶的書面同意，從21時至次日8時發(fā)送的廣告需要再次征得用戶同意。如果發(fā)送色情等非正常信息，均被視為違法行為，將追究刑事責(zé)任。獲得用戶同意的廣告商在發(fā)布手機(jī)短信廣告時，必須注明“廣告”字樣和發(fā)送者的單位及電話等。一些短信下載等必須明碼標(biāo)價。濫發(fā)垃圾短信者，最高可處以最高5萬歐元的罰款。
2、限制發(fā)送短信數(shù)量
對短信進(jìn)行流量控制，也就是說，規(guī)定手機(jī)用戶每月、每天或每小時發(fā)送短信數(shù)量不得超過多少條。如果超過了，監(jiān)控系統(tǒng)就提示運(yùn)營商采取管理措施，比如查詢他發(fā)送的內(nèi)容，確認(rèn)是有害短信后停機(jī)，并列入黑名單。 有的城市規(guī)定為單個用戶在一小時內(nèi)發(fā)送短信超過100條的，就會列入內(nèi)容檢查范圍。有的城市則規(guī)定為每小時最多只能30條或每天50條，超過后將進(jìn)入檢查流程，確認(rèn)無害后才予放行。目前，中國移動是根據(jù)單位時間內(nèi)發(fā)送量對垃圾短信進(jìn)行判斷。判斷的標(biāo)準(zhǔn)是：非節(jié)假日客戶發(fā)送短信流量超過200條/小時、節(jié)假日客戶發(fā)送短信流量超過500條/小時，系統(tǒng)應(yīng)及時限制客戶的短信發(fā)送功能，7天后解除限制。例如天津移動通過對網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)投資改造，實現(xiàn)了對移動號碼發(fā)送短信數(shù)量大于 100條的號碼做自動攔截處理，通過系統(tǒng)自動判斷屬于垃圾短信的將及時限制該號碼的短信發(fā)送功能，大大控制了垃圾短信的數(shù)量。我們認(rèn)為，非節(jié)假日客戶發(fā)送短信流量超過100條/小時、節(jié)假日客戶發(fā)送短信流量超過300條/小時，系統(tǒng)應(yīng)及時限制客戶的短信發(fā)送功能，7天后再解除限制。為了保證正常發(fā)送短信流量較大的個人客戶或行業(yè)應(yīng)用客戶正常使用業(yè)務(wù)，移動公司應(yīng)建立“免限制白名單”制度，避免在治理垃圾短信的過程中給正常使用業(yè)務(wù)用戶的造成不便。
3、推行手機(jī)入網(wǎng)“實名制”
實行手機(jī)實名制的出發(fā)點，是保障社會公共安全和維護(hù)消費者權(quán)益，建立個人通信市場發(fā)展所必需的信用體系；手機(jī)實名制的推行能有效控制違法短信、垃圾短信的傳播，遏制短信犯罪，使消費者的合法權(quán)益不受侵犯，享受的電信服務(wù)更為安全、可靠和安心。例如泰國是實施手機(jī)實名制的典型國家。從2005年5月1日起，泰國政府推出一項針對手機(jī)預(yù)付卡的管理措施，要求購買預(yù)付費SIM卡的用戶提供身份證或護(hù)照，這一措施是泰國政府為保護(hù)國家安全所做的努力之一。管理措施要求，現(xiàn)有的2150萬預(yù)付費用戶和在泰國的外國移動電話用戶必須在6個月內(nèi)（從2005年5月1日到2005年11月1日）將其身份證號碼或護(hù)照號碼提交給各自的電話運(yùn)營商，并要求移動運(yùn)營商的客服中心與每個用戶進(jìn)行聯(lián)系。政府警告說如果用戶沒有在SIM卡登記的最后期限內(nèi)進(jìn)行登記將對其終止服務(wù)。我國公安部門已多次公開表示，要主動協(xié)同信息產(chǎn)業(yè)部門加強(qiáng)對手機(jī)短信的監(jiān)控和管理，力爭實行手機(jī)卡銷售實名登記制度，封停涉案手機(jī)，采取技術(shù)手段制止“垃圾信息”泛濫蔓延。從2005年9月1日起上海實行手機(jī)實名制。上海新申請的手機(jī)用戶必須憑本人有效身份證件購買移動電話用戶身份識別卡，以前未進(jìn)行實名登記的老用戶也要在三個月內(nèi)進(jìn)行補(bǔ)登記。
4、建立用戶黑名單制
建議公司建立用戶“黑名單制”并盡可能在技術(shù)上對短信進(jìn)行過濾，對手機(jī)短信進(jìn)行監(jiān)控。如果一個號碼一分鐘內(nèi)發(fā)送短信超過8條或更多，將暫停這一手機(jī)號的短信發(fā)送功能，將其列入黑名單，并對用戶的行為進(jìn)行分析，如屬惡意行為，立即報告公安機(jī)關(guān)，由公安機(jī)關(guān)通知移動或根據(jù)移動公司與公安機(jī)關(guān)、通信管理機(jī)關(guān)以及消費者協(xié)會共同發(fā)文規(guī)定的規(guī)定停止其短信業(yè)務(wù)。另外，應(yīng)進(jìn)一步改進(jìn)定制手機(jī)的功能，建議移動通行運(yùn)營商和手機(jī)制造商在定制手機(jī)的功能中設(shè)置短信拒收菜單，用戶可以自己設(shè)置短信黑名單，直接在手機(jī)上操作屏蔽不愿接收的發(fā)送者號碼和短信。
5、設(shè)置圾短信監(jiān)控和攔截功能
電信運(yùn)營商應(yīng)增加垃圾短信監(jiān)控和攔截模塊，以便對垃圾短信進(jìn)行有效監(jiān)控和攔截�；绦疟O(jiān)控和攔截功能設(shè)施的設(shè)置應(yīng)向省級公安機(jī)關(guān)和通信管理機(jī)關(guān)報告或?qū)徟�，使公司的這項權(quán)利公共化。
1、對可疑用戶進(jìn)行監(jiān)控�？梢捎脩簦丛谝欢ǖ臅r間段內(nèi)向其它用戶發(fā)送大量的、內(nèi)容相同的短信。對這樣群發(fā)短信的用戶有必要列入監(jiān)控的對象。
2、對可疑短信的監(jiān)控�？梢啥绦�，包括欺詐、不健康內(nèi)容的短信，例如辦證、色情服務(wù)等。將發(fā)送可疑短信的用戶列為可疑用戶或直接屏蔽這些可疑短信。
3、暫停和恢復(fù)可疑用戶的短信發(fā)送功能。短信中心監(jiān)控到可疑用戶后，可以將其列入黑名單，暫停其短信發(fā)送功能，同時可根據(jù)需要向被列入黑名單的可疑用戶發(fā)送短信告知。在一定的時間后，再恢復(fù)該用戶的短信發(fā)送功能。
電信運(yùn)營公司應(yīng)啟用信息安全過濾軟件，以加大對各類垃圾短信的監(jiān)控和攔截。例如天津移動根據(jù)天津相關(guān)部門要求，加強(qiáng)了對非法短信的打擊力度，正式啟用信息安全過濾軟件，變被動取消用戶的短信功能為主動攔截，即對每小時內(nèi)發(fā)送非法短信量超過一定條數(shù)的號碼進(jìn)行實時短信監(jiān)控和有效攔截，最大限度地減少個別用戶群發(fā)垃圾短信造成的社會危害。 另外，建立關(guān)鍵屏蔽詞庫，如發(fā)現(xiàn)內(nèi)容有問題的短信，系統(tǒng)就向工作人員報警，工作人員人工查詢確認(rèn)是有害短信后予以屏蔽。同時，對于同一內(nèi)容連續(xù)發(fā)送的短信，應(yīng)該對內(nèi)容（發(fā)送位置和發(fā)送號碼）進(jìn)行監(jiān)控，并要求公安部門配合監(jiān)控。
