[ 許建添 ]——(2006-8-13) / 已閱33784次
第三節(jié) 我國原始證據(jù)和傳來證據(jù)及相關(guān)熱點難點問題分述
許建添
把證據(jù)分為原始證據(jù)和傳來證據(jù)，其早已獲得理論界的認同。這一學理分類，對我國的司法實踐提供的理論支持，反映到立法和證據(jù)理論上來，就是可以看見相關(guān)的立法或司法解釋規(guī)定或者聽見學者們關(guān)于對在我國引入最佳證據(jù)規(guī)則與傳聞證據(jù)規(guī)則的爭議或見解！這些問題，有熱點，也有難點！
在我國的立法中，可以看見與原始證據(jù)和傳來證據(jù)相關(guān)的規(guī)定。1994年最高人民法院《關(guān)于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》第40條第3款規(guī)定：“書證的副本、復制件，物證的照片，錄像，經(jīng)與原件、原物核實無誤時，具有與原件、原物同等的證明力�！贝撕�，最高人民法院在1998年《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第53條又規(guī)定：“收集、調(diào)取的書證應當是原件。只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件。收集、調(diào)取的物證應當是原物。只有在原物不便搬運、不易保存或者依法應當返還被害人時，才可以拍攝足以反映原物外形或者內(nèi)容的照片、錄像。書證的副本、復制件，物證的照片、錄像，只有經(jīng)與原件、原物核實無誤或者經(jīng)鑒定證明真實的，才具有與原件、原物同等的證明力。制作書證的副本、復制件，拍攝物證的照片、錄像以及對有關(guān)證據(jù)錄音時，制作人不得少于二人。提供證據(jù)的副本、復制件及照片、音像制品應當附有關(guān)于制作過程的文字說明及原件、原物存放何處的說明，并由制作人簽名或者蓋章。”《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第188條規(guī)定：“調(diào)取書證、視聽資料應當調(diào)取原件。取得原件確有困難或者因保密需要不能調(diào)取原件的，可以調(diào)取副本或者復制件。調(diào)取物證應當調(diào)取原物。原物不便搬運、保存，或者依法應當返還被害人，或者因保密工作需要不能調(diào)取原物的，可以將原物拍照、錄像。對原物拍照或者錄像應當足以反映原物的外形、內(nèi)容。調(diào)取書證、視聽資料的副本、復制件和物證的照片、錄像的，應當附有不能調(diào)取原件、原物的原因、制作過程和原件、原物存放地點的說明，并由制作人員和原書證、視聽資料、物證持有人簽名或者蓋章�！边@是我國刑事訴訟當中有關(guān)原始證據(jù)和傳來證據(jù)的規(guī)定。
在民事訴訟立法和行政訴訟立法中亦有相似規(guī)定�！睹袷略V訟法》第六十八條第1款規(guī)定：“書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節(jié)錄本。”而最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉干問題的意見》第78條也印證了這一要求：“證據(jù)材料為復制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據(jù)�！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》也對原件或原物的審查提出了要求，其第26條5規(guī)定：“對單一證據(jù)，應當注意從以下幾個方面進行審查：……５、書證是否系原件，物證是否系原物；復印件或者復制品是否與原件、原物的內(nèi)容、形式及其他特征相符合�！辈⑶乙驳�27條接著對原始證據(jù)和傳來證據(jù)的證明力進行了規(guī)定：“判斷數(shù)個證據(jù)的效力應當注意以下幾種情況：……３、原始證據(jù)的證明力大于傳來證據(jù)�！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第49條規(guī)定：“對書證、物證、視聽資料進行質(zhì)證時 當事人有權(quán)要求出示證據(jù)的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：（一）出示原件或者原物確有困難并經(jīng)人民法院準許出示復制件或者復制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有證據(jù)證明復制件、復制品與原件或原物一致的�！苯又�77條也規(guī)定原始證據(jù)和傳來證據(jù)的證明力大小：“人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力可以依照下列原則認定：……（三）原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)……”
而我國的行政訴訟法里面沒有相應的規(guī)定，但在最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》里，有相關(guān)規(guī)定。第56條規(guī)定：“法庭應當根據(jù)案件的具體情況，從以下方面審查證據(jù)的真實性：……（三）證據(jù)是否為原件、原物，復制件、復制品與原件、原物是否相符……”這至少可以說明，證據(jù)是原始還是傳來的，會影響其真實性。第57條又規(guī)定：“下列證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)：……（六）當事人無正當理由拒不提供原件、原物，又無其他證據(jù)印證，且對方當事人不予認可的證據(jù)的復制件或者復制品……”第63條還規(guī)定了原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則：“證明同一事實的數(shù)個證據(jù)，其證明效力一般可以按照下列情形分別認定：…（六）原始證據(jù)優(yōu)于傳來證據(jù)……”
以上規(guī)定，都反映了在立法上，也認可了原始證據(jù)和傳來證據(jù)的關(guān)系：一般而言，原始證據(jù)比傳來證據(jù)要可靠！但這些規(guī)定，與國外的證據(jù)規(guī)則相比起來，可謂“小巫見大巫”。于是有先見的學者們便從理論上探討在我國引入國外的證據(jù)規(guī)則如最佳證據(jù)規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則等。在討論這些規(guī)則的同時，學者們對哪個國家都無法避免的證據(jù)法所面臨的新挑戰(zhàn)――電子證據(jù)也進行了探討，反應到本節(jié)來，就是如何判斷電子證據(jù)是原件還是復制件？這恐怕也是個令人頭痛的問題。
一、 關(guān)于最佳證據(jù)規(guī)則
（一） 最佳證據(jù)規(guī)則概述
最佳證據(jù)規(guī)則是英美法系國家的重要證據(jù)規(guī)則之一。大陸法系國家雖然沒有明確規(guī)定最佳證據(jù)規(guī)則，但是大陸法系國家有規(guī)定直接言詞原則，與最佳證據(jù)規(guī)則有“異曲同工”之妙。
所謂最佳證據(jù)規(guī)則（The Best Evidence Rule），是指訴訟的一方當事人必須提出案件性質(zhì)許可的最佳證據(jù)，該規(guī)則也被稱作反對第二位證據(jù)規(guī)則（the rule against secondary）。第二位證據(jù)是與第一位證據(jù)相對稱的，它們通常與文書內(nèi)容的證明有關(guān)。第一位證據(jù)是指可以提供的最佳證據(jù)，即文書的原件，第二位證據(jù)是指文書的次級或者替代證據(jù)，即文書的副本或者已經(jīng)閱讀過文書的證人的證言。最佳證據(jù)規(guī)則要求在書面證據(jù)的情況下，當事人提出可利用的最佳證據(jù)，也就是說，書寫文件的原件應當被提供為證據(jù)。精確性是排除復制件或者口頭證詞等第二位證據(jù)的基本原理，因為第二位證據(jù)重置了原始文書的內(nèi)容。復制件可能有誤差，口頭證詞可能是錯誤的。這個規(guī)則是在手抄是制作原始文書復制件的惟一途徑，因而在制作復制件時往往存在人為錯誤時發(fā)展起來的。對于最佳證據(jù)規(guī)則存在的理由，曾有學者作過精辟論述：“所謂最佳證據(jù)法則，在現(xiàn)在則為關(guān)于文書內(nèi)容之證據(jù)容許性之法則。該法則需要文書原本之提出，如不能提出原本，直至有可滿意之說明以前，則拒絕其他證據(jù)，其理由至為明顯。蓋文字或其他符號，如差之毫厘，其意義則可能失之千里；觀察時之錯誤危險甚大，尤以當其在實質(zhì)上對于視覺有所近似時為然。因此之顧，除提出文書之原本以供檢閱外，于證明文書之內(nèi)容時，詐偽及類似錯誤之機會自必甚多。”[1]但是，一味要求提供文書的原件，在一些情況下可能不現(xiàn)實，因此，規(guī)定最佳證據(jù)規(guī)則的國家往往會規(guī)定一些例外。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則1002規(guī)定，文書、錄音或照相，應該提交原件，除非本法或國會立法另有規(guī)定。第1004第規(guī)定，在下列情況下，可以不提交文書、錄音或照片的原件：（a）原件遺失或毀壞；(b)原件無法獲得；(c)原件在對方掌握中；(d)文件、錄音、照片與案件中主要爭議問題之間沒有密切關(guān)系。假如一份重要文字材料的原件，如一封信的原本，不能在審判期間蜍同，那么采用次級證據(jù)的必要基礎包括以下三個方面：[2] 1、能夠證明原件在某個時候曾確實存在；2、能夠證明存在過的原件是真實的；3、提出不能提供原件的理由。
（二） 我國最佳證據(jù)規(guī)則的立法現(xiàn)狀及其展望
我國刑事訴訟法沒有明確規(guī)定最佳證據(jù)規(guī)則。僅有的是在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗之后最高院頒布的司法解釋中第53條又規(guī)定：“收集、調(diào)取的書證應當是原件。只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件。收集、調(diào)取的物證應當是原物。只有在原物不便搬運、不易保存或者依法應當返還被害人時，才可以拍攝足以反映原物外形或者內(nèi)容的照片、錄像。書證的副本、復制件，物證的照片、錄像，只有經(jīng)與原件、原物核實無誤或者經(jīng)鑒定證明真實的，才具有與原件、原物同等的證明力。制作書證的副本、復制件，拍攝物證的照片、錄像以及對有關(guān)證據(jù)錄音時，制作人不得少于二人。提供證據(jù)的副本、復制件及照片、音像制品應當附有關(guān)于制作過程的文字說明及原件、原物存放何處的說明，并由制作人簽名或者蓋章�！睂@個規(guī)定到底是不是最佳證據(jù)規(guī)則，理論界有不同的看法。
有學者認為，最高院的上述解釋的規(guī)定可以理解為在我國刑事訴訟法中是采納最佳證據(jù)規(guī)則的。[3]也有學者認為，這一規(guī)定僅體現(xiàn)了最佳證據(jù)規(guī)則的精神，并不是完整意義上的最佳證據(jù)規(guī)則。[4]筆者也認為，最高院的這一規(guī)定并不能說明我國就確立了最佳證據(jù)規(guī)則。從上面對英美最佳證據(jù)規(guī)則的概述當中我們可以看出，最佳證據(jù)規(guī)則至少包含兩個方面：第一是其適用于文書、錄音或照相等書證；第二是應當規(guī)定如果沒有正當理由而不提供最佳證據(jù)的后果，即排除其復制件或復印件。再看最高院的這一規(guī)定，前面部分“收集、調(diào)取的書證應當是原件。只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件�！迸c英美法系國家的最佳證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定似乎差不多。前面一個原則性規(guī)定，“收集、調(diào)取的書證應當是原件”，再加上一個例外規(guī)定――“只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件。”英美法系國家的最佳證據(jù)規(guī)則也是采用這種“原則”加“例外”的規(guī)定。但是，最高院的這一規(guī)定的后半部分，在英美國家的最佳證據(jù)規(guī)則里面并不存在，因此持“我國刑事訴訟法已經(jīng)采用最佳證據(jù)規(guī)則”觀點的學者認為這是對最佳證據(jù)規(guī)則的擴大適用。筆者不否認這樣對事實認定有好處。但是既然是個規(guī)則，那么違反了這個規(guī)則就應當讓違反者處于不利地位。英美國家的最佳證據(jù)規(guī)則就規(guī)定了這一點，即如果應當提出最佳證據(jù)而無合法理由不提供，那么所提供的證據(jù)就不能被采納。而且，對于在什么情況下才可以采納復印件或復制件也沒有作詳細規(guī)定，只是規(guī)定了一個粗放型條款：“只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件�！笔裁词谴_有困難，并沒有規(guī)定，讓人無所適從。因此，與英美法系國家的最佳證據(jù)規(guī)則相比，我國刑事訴訟的相關(guān)規(guī)定至少存在以下不足：一是未規(guī)定不提出原件的后果是非原件不得采納，二是對于可以不提出原件的條件規(guī)定得過于寬泛。
對此，不少學者主張要完善我國的最佳證據(jù)規(guī)則。但也有學者認為，“最佳證據(jù)規(guī)則，其精神在我國刑事訴訟中可以適用，但考慮到現(xiàn)代刑事訴訟中書證及視聽資料（我國新證據(jù)法將錄音、錄相等視聽資料列為與書證并列的一類證據(jù)）日益復雜，現(xiàn)代技術(shù)使復制品的逼真性越來越高，而且許多案件由于各行業(yè)的存檔制度難以取得原件，使用非原始書證十分廣泛，加之這一規(guī)則本來的適用范圍就比較窄，因此可不將其列為我國刑事訴訟中的證據(jù)規(guī)則。”[5]筆者認為，我國訴訟法上的相關(guān)規(guī)定在一定程度上符合原始證據(jù)一般比傳來證據(jù)可靠這一原理，因而可以推出立法者在規(guī)定“原件優(yōu)先”時，也是借鑒了國外的最佳證據(jù)規(guī)則。但這并不能說明我國在立法上建立了最佳證據(jù)規(guī)則。退一步講，就算“最佳證據(jù)”是為司法人員的“最愛”，但司法人員也不會拒絕“非最佳證據(jù)”。至于反對建立最佳證據(jù)規(guī)則的學者所考慮的問題，筆者認為，因為現(xiàn)代科學技術(shù)的發(fā)展提高以為所有的證據(jù)都是可靠的，并擔心“許多案件由于各行業(yè)的存檔制度難以取得原件” ，而放棄建立最佳證據(jù)規(guī)則，就給人一種“因噎廢食”的感覺。而且“在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件”，而沒有明確哪些情況才屬于“取得原件確有困難”，在實踐中易導致偵查、審判人員不認真收集、審查證據(jù)，用非原件的文書證據(jù)來定案，有可能導致冤假錯案的發(fā)生。因此，筆者認為，有必要在我國建立完善的最佳證據(jù)規(guī)則。
參照國外立法，并結(jié)合我國司法實踐經(jīng)驗，我們以“原始證據(jù)和傳來證據(jù)”這一證據(jù)分類為理論依托，我國可建立具有中國特色的最佳證據(jù)規(guī)則：
首先，明確最佳證據(jù)規(guī)則的適用范圍�？紤]到我國已有的規(guī)定，我們可以設定最佳證據(jù)規(guī)則不僅適用于書證，而且適用于物證。應當保留“收集、調(diào)取的物證應當是原物。只有在原物不便搬運、不易保存或者依法應當返還被害人時，才可以拍攝足以反映原物外形或者內(nèi)容的照片、錄像”的規(guī)定。
其次，要嚴格限定原件與復印件、原物與復制物的定義。在這方面，我們可以參考《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1001條規(guī)定，該條規(guī)定，原件是“該文字或錄音材料本身，或者由制作人或簽發(fā)人使其具有與原件同樣效力的副本、復本。照相的‘原件’包括底片或任何由底片沖印的膠片。如果數(shù)據(jù)儲存在電腦或類似設備中，任何從電腦中打印或輸出的能準確反映有關(guān)數(shù)據(jù)的可讀物，均為‘原件’。”復制品“指通過與原件同樣印刷，或者以同一字�；蛲ㄟ^照相手段制作的副本，包括放大或縮小制品，或者通過機械或電子的再錄，或通過化學的重制，或通過其他相應手段準確復制原件的副本�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，“原本包括已簽章（ 生效） 的影印本以及所有意使其有與原本相同價值之復本�！薄皬捅局x，乃排除了手抄復本而偏重高度準確性、機械、電子，或化學方式原本的復制�！倍�，筆者亦認為應當嚴格限定在是“直接來源于案件事實或直接來源于原始出處”的以其外部特征、存在方位、內(nèi)存屬性證明案件事實之證據(jù)。而復制物則是依照或參照，以及模仿原物復制的相同或相似的模型。
再次，明確提供復印件或復制件必須具備以下前提條件：第一，必須證明原件確曾存在過或現(xiàn)在仍然存在；第二，必須證明副本或復制件是真實的，其制作方法、程序是合乎法律規(guī)定的；第三，必須有不能提供原件的理由。美國教授喬恩•華爾茲認為第二個條件應為“必須證明原件是真實的”。原件真實與否并不能成為能夠提供復印件或復制物的條件。不管原件的內(nèi)容是真實的還是不真實的，它都是原件。如果原件是真實的，其副本、復制件是虛假的，仍然不能提供該副本或復制件。只要復印件、復制件是忠實于原件或原物的，就可以提出，其內(nèi)容真實與否，是否具有可采性，則由法院審查。
最后，要明確規(guī)定不能提供原件的理由。[6]筆者認為，應包括以下理由：（1） 原件確實已被銷毀、遺失，但提供者出于惡意的除外；（2） 原件在對方掌握中，對方如出示該材料可能對其不利因而拒絕出示。如果控方有足夠證據(jù)證明被告人掌握著可以作為其有罪、罪重證據(jù)的原件，但通過合法的偵查措施又無法得到，則只能出示副本；（3）原件在他人掌握中，而不可能得到。比如原件由身在海外的人保管，而一時又無法找到此人；（4）原件因客觀原因確實不可能在法庭上出示。如戶外的大型廣告牌，書寫于路面上的書證，由于其位置無法移動，不能在法庭上出示，則可以用照片或其他的形式來代替；（5）因涉及國家安全，需要保密不能調(diào)取原件的。
當然，復印件、復制品的制作必須符合法律的規(guī)定，并且要經(jīng)過嚴格的查證、認證，經(jīng)與原件或原物核對無誤或者經(jīng)鑒定證明是真實的，在結(jié)合其他證據(jù)排除了一切可疑情況后才能作為定案的依據(jù)。
二、 是否在我國引入傳聞規(guī)則
（一） 傳聞規(guī)則概述
傳聞規(guī)則（the hearsay rule）在我國有多種稱呼，有的稱之為“傳聞證據(jù)規(guī)則[7]”、有的稱之為“傳聞法則[8]”，還有的稱之為“反傳聞規(guī)則[9]”(the rule against hearsay evidence)等等。盡管對傳聞規(guī)則在文字表述上有些差異，但其基本含義是一致的：是指在刑事訴訟活動中，原則上應當排除傳聞證據(jù)作為裁判案件事實的根據(jù)的一種證據(jù)規(guī)則。
傳聞證據(jù)的定義有廣義與狹義之分�！皬V義普通法（與成文法不同的判例法）中傳聞證據(jù)的定義是：在審判或聽證的證人以外的人所表達或作出的，被作為證據(jù)提出以證實其所主張的事實的性的，一種口頭或書面的主張或有意無意地帶有某種主張的非證言行為�！盵10]依此定義，傳聞證據(jù)可以是：（1）口頭的，（2）書面的，（3）行為，即動作。而《美國聯(lián)邦證據(jù)法》中傳聞證據(jù)的采取的是狹義的定義: 傳聞證據(jù)是用來作為證據(jù)證明待證事項的真實性的陳述,但它不是陳述者在審判中或聽證中作證時所作出的陳述。[11]據(jù)此, 在不屬于例外情況下, 如果一項證人證言不是由證人本人在法庭上作出，而是事先寫成書面形式，由他人在法庭上宣讀，就是傳聞證據(jù)。傳聞證據(jù)的形式可能是口頭的，即證人在口頭陳述中轉(zhuǎn)述的別人的言論；也可能是書面的，即書面陳述或者文字材料，如證人向法庭出示一封信或電報，其內(nèi)容為別人所書；或者是一個人的非語言行為，如證人在法庭上陳述別人曾經(jīng)用點頭或搖頭等手勢表達某種意思。[12]
傳聞規(guī)則要求：如無例外情況, 傳聞證據(jù)是不可采納的, 必須加以排除。英美國家采納傳聞規(guī)則的理由，簡要概括起來，主要有如下幾種：
第一、 傳聞證據(jù)不是經(jīng)宣誓作出的。傳聞證據(jù)因是未感知案件事實的人的轉(zhuǎn)述，證人的庭外陳述致使宣誓制度無法適用。
第二、 傳聞證據(jù)因缺乏交叉詢問的驗證，故其證明力難以判斷。一般認為,缺乏交叉詢問是確立傳聞規(guī)則最重要的理由。
第三、 人們無法通過觀察證人作證時的態(tài)度來推斷證言的可信性。
第四、 被告人應當享有對質(zhì)、質(zhì)證權(quán)利，使用傳聞證據(jù)剝奪了證人的對質(zhì)權(quán)(the right of confrontation)。
第五、 傳聞證據(jù)有捏造或誤傳的危險。某個證人的證言在被他人傳聞的過程中，因誤聽、誤解和誤譯等而容易出現(xiàn)錯誤。隨著傳聞次數(shù)的增多，出現(xiàn)錯誤的概率也必然增加。對“多重傳聞”來說，誤傳的危險則會更大。因為在缺乏交叉詢問的情況下，至少存在如下潛在的錯誤來源，即：庭外證人的陳述錯誤、轉(zhuǎn)述人的錯誤以及其它“中間因素”的介入等。
第六、 由于陪審團成員沒有受過評估證據(jù)證明力的訓練，因此缺乏公平評估傳聞證據(jù)的能力或者有可能反受其誤導。而摩根教授認為這對傳聞規(guī)則及其例外的增設影響頗大，在無陪審團案件中，該理由仍然適用。[13]
第七、 傳聞證據(jù)不是最佳證據(jù)。
總之，對具體案件而言，上述某一特定理由的存在有其一定的合理性，然而綜觀全局，沒有任何一種理由適合所有的傳聞證據(jù)而成為確立傳聞規(guī)則的基礎。雖然不同的國家在不同的時期據(jù)以確立傳聞規(guī)則的理由有所不同，但有一點是可以肯定的：英美法系學者認為，因法庭無法審查傳聞的內(nèi)容而使傳聞證據(jù)的真實可靠性受到質(zhì)疑，更為重要的是，使用傳聞證據(jù)有違基本人權(quán)的保障，事實上剝奪了當事人應當享有的最基本的訴訟權(quán)利――對質(zhì)、質(zhì)證權(quán)。
一般說來，確立傳聞規(guī)則的目的不是排除傳聞所包含的事實，而是禁止采用傳聞證據(jù)作為訴訟證明的手段。事實上，傳聞證據(jù)的排除不可避免地影響到訴訟目的的實現(xiàn)，因此各國出于實體正義與程序正義相統(tǒng)一的考慮，在法律上確立傳聞規(guī)則的同時，又為該規(guī)則設定了一些例外。例外情況一般可分為兩類：[14]第一類是不需要陳述者出庭的情況，例如，某人在某件事實發(fā)生時發(fā)生后馬上表達的感覺，包括驚嘆, 激動，刺激情況下不由自主的表述[15]；第二類為陳述者不能出庭的情況，如臨終陳述、對己不利的陳述,等。[16]
（二） 我國相關(guān)立法現(xiàn)狀及傳聞規(guī)則爭論
從我國現(xiàn)行規(guī)定來看，我國刑事訴訟法并未確立傳聞規(guī)則。我國《刑事訴訟法》第47條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實以后，才能作為定案的根據(jù)�！贝艘�(guī)定要求證人證言必須經(jīng)過當庭質(zhì)證方可采納，在一定程度上符合傳聞規(guī)則的要求。但是第157條又規(guī)定：“公訴人、辯護人……對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應當當庭宣讀�！睋�(jù)此可以理解為證人既可以出庭作證，也可以書面提供證詞。實際上，這兩條規(guī)定在邏輯上有矛盾。如果從“有原則就有例外”的日常邏輯考慮，第157條可以算是對第47條作的例外規(guī)定，但對于什么情況可以不出庭作證，刑事訴訟法立法闕如。最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第141條規(guī)定：“證人應當出庭作證。符合下列情形，經(jīng)人民法院準許的，證人可以不出庭作證：（一）未成年人；（二）庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；（三）其證言對案件的審判不起直接決定作用的；（四）有其他原因的。”但這一規(guī)定缺限也甚是明顯。第三條“證言對案件的審判不起直接決定作用”的標準是什么？由誰決定？誰也不知道，并且還沒有在庭上經(jīng)過雙方質(zhì)證就判斷是否起決定作用，顛倒先后。該條規(guī)定在實踐中不易把握。而且最后一種情形“有其他原因的”盡管屬于立法彈性規(guī)定的需要，但是往往成為證人不出庭作證的一個“保護傘”。該條規(guī)定，使得司法實踐中證人不出庭作證成為一個“合法”的現(xiàn)狀，被學者譏之為中國作證制度三大怪現(xiàn)狀之“第二大怪現(xiàn)狀”。[17]至于鑒定結(jié)論，最高院《解釋》第144條規(guī)定：“鑒定人應當出庭宣讀鑒定結(jié)論，但經(jīng)人民法院準許不出庭的除外。”這使得司法實踐中鑒定人不出庭亦成為一種“正�，F(xiàn)象”。雙方當事人不能對證人、鑒定結(jié)論進行有效質(zhì)證和辯論，極大的侵害當事人尤其是被告人的合法權(quán)益。
對我國是否應當引入外國的傳聞規(guī)則，理論界已經(jīng)基本上形成了兩種觀點：一種觀念是認為為了完善我國的刑事審判，應當嚴格限制傳聞證據(jù)的使用，在我國確定傳聞規(guī)則，“以防止有不真實、不可靠可能性的證據(jù)作為定案的根據(jù)，同時保障找控辯雙方能夠行使法律規(guī)定的交叉詢問的權(quán)利”[18]；另一種觀念則認為，由于傳聞規(guī)則是英美國家在特定的社會歷史背景下形成的，與其法文化傳統(tǒng)、民族的心理以及訴訟模式息息相關(guān)，如果在我國這樣一個“職權(quán)主義”色彩濃厚的剛走上法治道路的國家確立，將會“水土不服”。[19]
提倡應當在我國確立傳聞規(guī)則的學者認為，盡管隨著時代的發(fā)展，日益陳舊的傳聞規(guī)則受到嚴重的挑戰(zhàn)，要求變革傳聞規(guī)則的呼聲日隆，但是在我國確立傳聞規(guī)則的現(xiàn)實性的合理選擇，并且在我國建立傳聞規(guī)則具有必要性和可能性。[20]他們認為，,1996年刑事訴訟法的修訂確實是以對抗式審判為參照的,而且在實踐中也一直沿循著增強對抗的改革思路。對抗式的庭審需要對抗性的規(guī)則。而證人出庭作證制度是實現(xiàn)上述目標的主要設置之一，但由于缺乏相應的規(guī)則，使得上述目標無法實現(xiàn)，并認為，“司法實踐中證人出庭率低,書面證言大行其道就是我國缺乏傳聞證據(jù)規(guī)則最典型的癥狀之一�！蹦敲�，“借鑒傳聞證據(jù)規(guī)則在我國具有現(xiàn)實的意義：首先,傳聞證據(jù)規(guī)則可以規(guī)范證據(jù)的采納標準,為證據(jù)的“準入”提供更具有操作性的規(guī)則;其次,傳聞證據(jù)規(guī)則可以通過對證明力不高的證據(jù)材料的過濾,促進事實真相的查明;再次,傳聞證據(jù)規(guī)則可以促進證人出庭作證,增強審判的直接言詞性;最后,傳聞證據(jù)規(guī)則可以增強訴訟的對抗性,使法庭上的交叉詢問落到實處�！盵21]同時，他們也考慮到傳聞規(guī)則要在我國確立所面臨的障礙，然后以“以現(xiàn)實性和合理性為基礎”，“確立符合我國國情的傳聞證據(jù)規(guī)則和各種配套措施”。[22]這些學者在建議確立傳聞規(guī)則的過程，都一致認為，不能照搬國外的傳聞規(guī)則，而是應當立足國情，確立適合我國的傳聞規(guī)則。
反對借鑒國外傳聞規(guī)則的學者也提出了其不容忽視的意見。有學者從以下幾個方面論述了我國不宜移植英美式傳聞證據(jù)規(guī)則：[23]首先，“英美式”傳聞證據(jù)規(guī)則與我國法文化傳統(tǒng)、民族的心理不相適應,一旦移植到我國,難免“水土不服”,而無法“茁壯成長”；其次，與我國的訴訟模式相斥。我國法律秉承的是大陸法系的傳統(tǒng),與英美法系相去甚遠；第三,缺乏相關(guān)的法律制度支撐；第四,我國無法承受確立傳聞證據(jù)規(guī)則帶來的司法高投入和低效率的結(jié)果；第五,傳聞證據(jù)未必一定會比非傳聞證據(jù)的證明力低，等等。還有學者從傳聞規(guī)則動作的程序背景考慮，認為我國不宜確立傳聞規(guī)則。該學者認為，傳聞規(guī)則動作的訴訟程序背景在于[24]：一是陪審團制裁機制；二是對抗式訴訟制度；三是二元式審判法庭。而我國不具備這些程序條件。并且，如果是為了防止證人不出庭而確立傳聞規(guī)則，則會與我國的證據(jù)制度和證據(jù)理論相矛盾。傳聞證據(jù)規(guī)則包含了對我國證據(jù)法學理論中傳來證據(jù)的一種否定，而傳來證據(jù)在我國的理論界和實務界從來沒有遭到全面否定。而證人出庭率低下的問題大可不必通過確立傳聞規(guī)則來解決，也可參考大陸法系國家的直接原則等。該學者進一步認為，如果引入傳聞規(guī)則，傳聞規(guī)則在我國可能遭受兩種命運：一種是擊潰我國現(xiàn)行的證據(jù)理論和證據(jù)制度，破壞后者的積極功能；另一種則是被我國現(xiàn)行合理的證據(jù)理論和證據(jù)制度擊潰，使其自身不過淪為“死”法一種，而不是能夠在現(xiàn)實中生效的“活”法。上面這些意見表達了對傳聞規(guī)則能否在我國司法實踐中“生根發(fā)芽”并“茁壯成長”表示出的擔憂，其意見值得我們深思。
（三） 分析與看法：“不管黑貓白貓,抓住老鼠就是好貓”
是否在我國確立傳聞規(guī)則，我想這并不是最重要的。傳聞規(guī)則，其重要的不在于這個名稱，傳聞證據(jù)規(guī)則蘊涵的程序意義,是單純地發(fā)現(xiàn)事實真相的手段無法具有的。有不少學者都認為，傳聞證據(jù)規(guī)則的主要價值在于排除有可能不真實的證據(jù),確保證據(jù)的真實性。[25]筆者認為，這種觀點當然有其合理性，但是其忽略了傳聞規(guī)則的程序內(nèi)涵，而程序意義是非常廣大的，包含保證當事人和控辯雙方的訴訟權(quán)利。傳聞規(guī)則并不在于要排除某一事實，而是要保證證明過程的程序正當。在正當?shù)某绦蛳�，使得訴訟當事人受到正當程序的禮遇，這是程序的內(nèi)存需求。并且傳聞證據(jù)是否一定比非傳聞證據(jù)不可靠，筆者認為也是個問題，因為這里含著一個概率的問題。如果只是擔心證據(jù)不真實而最終影響事實認定，這給人的感覺還是“重實體輕程序”的傳統(tǒng)偏見，筆者同時也認為大可不必勞心費神的建立一個傳聞規(guī)則來避免事實認定錯誤，傳聞規(guī)則往往使真實的證據(jù)由于證人未到庭而被排除，這難道有利于案件事實的認定嘛？顯然存在邏輯上的矛盾。
因此，筆者認為，不管是什么規(guī)則，大陸法系的直接原則也好，英美法系的傳聞規(guī)則也好，如果其有利于促進程序的公平公正，有利于正確認識案件事實，就是合理的，值得我們借鑒。借用鄧小平同志一句話：“不管黑貓白貓,抓住老鼠就是好貓”。是否在我國確立傳聞規(guī)則，這些爭論引人深思，但筆者認為，如何完善我們相關(guān)的證據(jù)制度才是關(guān)鍵。那些否認在我國建立傳聞規(guī)則的學者們，也未能提出解決問題的方法，因為其是“舶來品”，就顯得慎之又慎，這種改革的態(tài)度是正確的，但是問題并沒有解決。
筆者認為，在大家的思想觀念沒有達成一致之前，引入傳聞規(guī)則，對這一制度在我國的成長是很不利的�！爸贫认刃�、觀念隨后”，會使傳聞規(guī)則的確立沒有思想“土壤”，冒然引入，其后果將會正如有些學者所擔心的，制度排異的斗爭不可避免。因此，還不如以我國的訴訟結(jié)構(gòu)和訴訟目的為考量因素,結(jié)合司法實踐的實際情況，在平衡公正和效率的訴求下，以司法改革為切入點，先著手解決我國司法實踐中迫在眉睫的實際問題，在時機成熟之后，再確立中國式傳聞規(guī)則：
1、 重新認識傳來證據(jù)。傳來證據(jù)在我國的理論和實踐中，從未被完全否定。傳聞證據(jù)并不等同于傳聞證據(jù)，這在前面已經(jīng)闡述過。但還是有不少學者把傳來證據(jù)和傳聞證據(jù)混為一談，并以此為據(jù)為傳聞證據(jù)在法庭上被采納作辯護。我們在實務中比較常見的是以書面證言代替證人出庭作證。這一書面證言是原始證據(jù)還是傳來證據(jù)？依照傳聞規(guī)則，這肯定是傳聞證據(jù)，是要被排除的。但有我們在司法實踐中以及理論上普遍都將其當作原始證據(jù)，[26]刑事訴訟法把書面證言與證人出庭所作的證言效率上等同，[27]就不足為怪了。其實，就書面證言而言，其也經(jīng)過了一個轉(zhuǎn)述的過程。在證人陳述，記錄人在記錄的過程當中，所記錄的并不是正在發(fā)生的案件事實，而是證人的陳述，到了法庭上的書面證言，就不是直接來源于案件事實，因此，書面證言應當作為傳來證據(jù)比較妥當。但是，這也是個概率的問題。因此，排除傳聞，就與我們傳統(tǒng)的原始證據(jù)和傳來證據(jù)的學理分類相沖突，我們從來都沒有否定過傳來證據(jù)的價值，要引入傳聞規(guī)則，首先必須重新審視我們對傳來證據(jù)的認識。
2、 完善證人出庭作證制度。我國司法實踐中的問題并不僅在于證人不作證，更嚴重的是證人不愿出庭作證。很多學者提議在我國確立傳聞規(guī)則，其出發(fā)點往往就在于想以此改變我國書面證言的惡性膨脹的現(xiàn)狀。筆者認為，想單單依靠一個傳聞規(guī)則想改變證人出庭率低這個問題，恐怕有點理想主義。
證人不出庭作證，與我國沒有確立傳聞規(guī)則也許有一定關(guān)系，畢竟反正提交書面證言與證人出庭效果相同，有時候證人出庭對舉證方可能不利，還不如提交書面證言。但是，我國的證人保護制度也是造成這一現(xiàn)狀的重要原因。刑事訴訟法第49條規(guī)定:“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應當保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復、構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構(gòu)刑事處罰的,依法給予治安管理處罰。”從中可以看出,我國法律對證人的保護側(cè)重于“事后”,而不是在證人作證前、作證中、作證后提供及時的保護。這對于證人相當不利,因此,由于懼怕被告方的打擊報復,而不愿出庭或干脆逃避作證義務的現(xiàn)象相當普遍。
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